Articoli&Commenti

14Dicembre2017

 86 visitatori online

Cerca Sentenze

Sito aggiornato:Venerdì 21 Luglio 2017, 07:01

SENTENZE PER TUTTI

 up direction
 down direction

Contratto d’appalto - Risoluzione - Polizze fideiussorie– Mancato pagamento integrale del premio – Operatività della polizza - Escussione - Risarcimento del danno

  • PDF

Contratto d’appalto - Risoluzione - Polizze fideiussorie– Mancato pagamento integrale del premio – Operatività della polizza - Escussione - Risarcimento del danno

La clausola contrattuale, che prevede necessità del pagamento integrale del premio per la validità della polizza, non è opponibile al terzo estraneo, che ha fatto legittimo affidamento sull’apparenza costituita dal rilascio della polizza e dalla sua allegazione al contratto di appalto.

Tribunale di Brindisi – Sezione civile, dott. Cosimo Almiento – Sentenza n. 1438 del 6 dicembre 2013

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Giudice Unico del Tribunale di Brindisi, Sezione Civile, dott. Cosimo Almiento, ha emesso la seguente

SENTENZA

nella causa civile in primo grado n. 15512011 R.G., passata in decisione all'udienza del 17/5/2013, tra

INNOVA PUGLIA S.R.L., anche quale capogruppo mandataria dell' ATI affidataria dell'appalto per cui è causa unitamente alla GENESEU - Gestione Servizi Nettezza Urbana S.P.A., e quindi in proprio e quale mandataria dell' ATI Innoambiente - Genesu, rappresentata e difesa, da ultimo, dall'avv. Andrea Abbamonte del Foro di Napoli,

contro

AUTORITA' PER LA GESTIONE DEI RIFIUTI DEL BACINO BR/l, rappresentata e difesa dagli avv. Cecilia R. Zaccaria e Francesco Trane, domiciliata presso la Casa Comunale in Brindisi alla Piazza Matteotti n.1, convenuta,

ALLIANZ S.P A., rappresentata e difesa dagli avv. Gianfranco Stefanelli e Carlo F. Galantini del Foro di Milano, convenuta, domiciliata presso lo studio dell'avv. Stefanelli,

UNENDO S.P.A., terza chiamata in causa, rappresentata e difesa dagli avv. Mariagiuseppina Marzano e Carmen Lofino, domiciliata presso lo studio di quest'ultima in Carovigno,

GENESU S.P.A., terza chiamata in causa, rappresentata e difesa dagli avv. Rodolfo Valdina e Cataldo Motta, domiciliatario,

A.S.P.I.C.A., in liquidazione, terza chiamata in causa, rappresentata e difesa dagli avv. Mariagiuseppina Marzano e Carmen Lofino, domiciliata presso lo studio di quest'ultima in Carovigno,

OGGETTO: Risoluzione del contratto d'appalto. Escussione delle polizze fideiussorie. Risarcimento del danno.

CONCLUSIONI PER L'ATTRICE:

Dichiarare che l'Ati Innovambiente - Genesu non è inadempiente agli obblighi assunti con il contratto di appalto del 9.3.2009 e che il Consorzio ATO non aveva il diritto di risolvere detto contratto;

dichiarare che inadempiente agli obblighi assunti con detto contratto è il Consorzio ATO;

dichiarare che il Consorzio ATO non ha diritto di escutere le polizze fideiussorie rilasciata in data 20.2.2009 dall' Allianz;

dichiarare che l' Allianz non deve pagare l'importo di euro 8.866.831,00 richiesto dal Consorzio ATO; condannare detto Consorzio al risarcimento di tutti i danni dubiti e subendi dalle attrici, nonché al pagamento delle spese e compensi del giudizio.

CONCLUSIONI PER IL CONSORZIO ATO BR/l:

Dichiarare preliminarmente il proprio difetto di giurisdizione;

rigettare le domande dell' attrice;

in via riconvenzionale dichiarare il diritto del Consorzio all'escussione delle polizze fideiussorie;

condannare l'Allianz, in solido con l'attrice, al pagamento della somma di euro 8.866.831,00, oltre interessi e rivalutazione;

rigettare le domande dell' Allianz;

in subordine, dichiarare Innovambiente Puglia e l' Allianz responsabili dei danni materiali e morali subiti dal Consorzio per effetto dell'illecito rilascio delle polizze e condannarli al pagamento dell'importo di euro 8.866.831,00, portato dalle polizze, oltre che a quello di euro 100.000,00 per danni morali. Con vittoria di spese del giudizio.

CONCLUSIONI PER L'ALLIANZ:

Accertare che nulla è dovuto dalla Compagnia in favore del Consorzio A TO in relazione alle polizze per cui è causa, non sussistendo alcun inadempimento del Consorzio;

in ogni caso dichiarare ingiustificata ogni escussione delle polizze in assenza di un danno indennizzabile ai sensi di polizza;

in via più gradata dichiarare estinto ogni obbligo indennitario della Compagnia per compensazione con il maggior controcredito vantato dall'ATI nei confronti del Consorzio ATO;

in via più gradata condannare l'ATI a rimborsare tutte le somme che Allianz dovesse pagare all'esito del giudizio;

in estremo subordine accertare il diritto di Allianz ad esperire il regresso fideiussorio nei confronti di Innovambiente Puglia e Unendo, quali coobbligati in solido in forza delle appendici di coobbligazione. Con vittoria di spese e compensi.

CONCLUSIONI PER L'ASPICA:

Accogliersi la domanda attorea, non essendo inadempienti le attrici, nonché accertarsi l'inadempimento del Consorzio ATO e l'illegittimità ed abusività dell'escussione delle polizze fideiussorie; dichiararsi la risoluzione del contratto di appalto per inadempimento del Consorzio;

condannare il Consorzio al risarcimento dei danni patiti dalle attrici;

ordinare all' Allianz di non pagare quanto richiesto dal Consorzio in relazione alle polizze fideiussorie. Con vittoria di spese e compensi

CONCLUSIONI PER L'UNENDO:

Dichiarare che nessun inadempimento sussiste a carico dell' attrice in relazione al contratto di appalto, rigettando la richiesta di escussione delle polizze fideiussorie;

in subordine, in caso di condanna dell' Allianz, rigettare la richiesta di surroga e regresso formulata dall' Allianz, dichiarando la nullità, l'inefficacia delle clausole di cui al contratto di coobbligazione. Con vittoria di spese e compensi

CONCLUSIONI PER LA GENESU:

Accogliere le domande proposte dall'attrice;

in subordine, dare atto che Genesu ha receduto dalla associazione di imprese prima della stipula del contratto di appalto e disporne l'estromissione dal giudizio;

in subordine, accertare il proprio diritto di essere manlevata da Aspica e Innovambiente per quanto dovesse essere condannata a pagare in favore di altri aventi diritto. Con vittoria di spese e compensi.

SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO

Con atto di citazione del 18.1.2011 la Società Innovambiente Puglia S.p.A., sia in proprio che quale capogruppo mandataria dell' ATI affidataria, unitamente alla GENESU, Gestione Servizi Nettezza Urbana S.p.A., dell'appalto di cui al contratto del 9.3.2009, citava in giudizio il Consorzio ATO BR/l Rifiuti, nonché la S.p.A. Allianz, deducendo che nessun adempimento sussisteva da parte sua in relazione agli obblighi di cui al predetto contratto; chiedeva di accertare e dichiarare la responsabilità del Consorzio ATO per aver disposto la risoluzione del contratto di appalto in mancanza di un grave inadempimento di essa appaltatrice.

Chiedeva, inoltre, la condanna dell' ATO al risarcimento dei danni subiti e subendi nonché che venisse accertata l'insussistenza delle condizioni per l'escussione delle polizze fideiussorie sottoscritte a garanzia dell'adempimento degli obblighi contrattuali.

Si costituiva in giudizio l'Autorità per la Gestione dei Rifiuti del Bacino BR/l, chiedendo dichiararsi, in primis, il difetto di giurisdizione del giudice adito, sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo; in subordine, chiedeva il rigetto della domanda attorea e, in via riconvenzionale, di accertare e dichiarare, ai sensi della clausola n. 104 del Capitolato Speciale Appalto, richiamata espressamente dall'art. 2 del contratto di appalto - secondo cui, "in caso di risoluzione del contratto per gravi inadempienze dell'appaltatore, questi sarà tenuto all 'integrale risarcimento dei danni ivi compresi i maggiori costi derivati dall 'esecuzione d'ufficio, e perderà, in ogni caso, l'intera cauzione definitiva" -, il diritto del Consorzio ATO all'escussione delle polizze, costituenti contratti autonomi di garanzia, prestate dall' Allianz, con condanna di detta Compagnia al pagamento della complessiva somma di euro 8.868.831,00, oltre interessi e rivalutazione.

Si costituiva in giudizio l'Allianz, chiedendo che venisse accertato il mancato perfezionamento delle polizze fideiussorie stante il mancato pagamento integrale del premio, e, quindi, che venisse dichiarata l'insussistenza di qualunque obbligo di pagamento da parte sua; in subordine, stabilito che le due polizze non rientravano nell' ambito dei contratti autonomi di garanzia, accertarsi l'insussistenza di qualunque obbligo di pagamento per mancanza di un inadempimento da parte dell' ATI, nonché per mancanza di prova del verificarsi di un danno indennizzabile da parte del Consorzio; in via gradata ancor più gradata, dichiarare la compensazione del proprio obbligo indennitario con il maggior controcredito vantato dall' ATI nei confronti del Consorzio ATO, nonché, in via ulteriormente gradata, accertare il proprio diritto ad esperire il regresso fideiussorio ai sensi degli artt. 1949 e 1950 c.c. e 7 delle Condizioni generali delle due polizze nei confronti di Innovambiente Puglia e Genesu e della società Unendo Spa, o, in estremo subordine, il diritto di surroga ex art. 1949 c.c. o di regresso ex art. 1950 c.c., nonché ai sensi dell'art. 2 della legge 348/82, nei riguardi di Innovambiente Puglia e Unendo, quali coobbligati in solido.

A seguito della domanda riconvenzionale dell' Allianz, l'Autorità per la Gestione dei Rifiuti del Bacino BR/l deduceva, con la successiva comparsa del 30.12.2011, che il premio previsto dalle polizze fideiussorie era stato pagato e che aveva espressamente preteso che le polizze fossero corredate dall'attestazione dell'avvenuto pagamento del premio; che, se fosse accertato quanto dedotto dall' Allianz in ordine al mancato perfezionamento del contratto, Innovambiente e la Compagnia, rilasciando le polizze, poi allegate al contratto di appalto, avrebbero tenuto un comportamento contrario a buone fede, qualificabile addirittura come reato, per cui spiegava domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni subiti a causa dell'ingannevole comportamento delle due società e chiedeva che entrambe fossero condannate al pagamento dell’intero importo facciale delle polizze (euro 8.868.831,00), nonché della ulteriore somma di euro 100.000,00 a titolo di danno morale.

A seguito della autorizzazione alla chiamata in causa, si costituiva in giudizio la Unendo, la quale aveva assunto nei confronti di Allianz l'obbligo di tenerla indenne da ogni pagamento relativo alle polizze, deducendo che le predette polizze non rientravano nell' ambito dei contratti autonomi di garanzia, non potevano considerarsi negozi "acausali", e che il garante era tenuto ad accertare il reale inadempimento dell'appaltatore, la idoneità di detto inadempimento a realizzare le condizioni di polizza e l'escussione della cauzione; che era applicabile ai predetti contratti disciplina della fideiussione;

che l'ATI aveva provveduto alla sottoscrizione del verbale di consegna con riserva, dato che intendeva ottenere l'adeguamento del canone, stante il notevole lasso di tempo intercorso tra l'esito della gara (2005) e la stipula del contratto (2009) e i considerevoli aumenti del costo del personale e degli altri oneri nel frattempo verificatisi;

che non sussisteva alcun inadempimento da parte delle attrici, né vi era prova comunque del danno subito dal Consorzio e della quantificazione dello stesso; che, infine, l' Allianz avrebbe potuto esercitare il regresso solo in seguito al pagamento di quanto corrisposto in forza di una eventuale condanna;

che erano vessatorie le clausole 2-4-5-6-8 relative al rapporto di coobbligazione, non essendo state specificamente approvate per iscritto.

A seguito della autorizzazione alla chiamata in causa, si costituiva in giudizio GENESU, deducendo che il Consorzio ATO non poteva invocare la risoluzione prima ancora che il rapporto contrattuale avesse iniziato il suo percorso e che le riserve espresse da Innovambiente erano giustificate, stante l'esigenza di riequilibrare l'assetto economico dell'appalto;

che, con intimazione del 18.11.2008, essa Genesu aveva esercitato il recesso dal rapporto associativo con Aspica, cui era succeduta attraverso una cessione del ramo Innovambiente Puglia s.r.l.

Tale intimazione di recesso era stata riscontrata da Aspica e da Innovambiente, con impegno a formalizzare lo scioglimento del rapporto associativo entro il 30.6.2009 e con l'obbligo di manlevare Genesu da qualsivoglia responsabilità in ordine alla gestione dell'appalto;

che chiedeva l'accoglimento delle domande attoree; in subordine, di essere estromessa dal giudizio, avendo esercitato il recesso dal rapporto associativo con Aspica prima della stipulazione del contratto di appalto de quo;

che intendeva chiamare in causa Aspica e Innovambiente per essere manlevata per quanto dovesse essere eventualmente condannata a pagare in favore degli aventi diritto.

A seguito della autorizzazione alla chiamata in causa, si costituiva m giudizio A.S.P.I.C.A. (Assunzioni Servizi Pubblici Impianti Costruzioni Appalti) s.r.l., in liquidazione, chiedendo l'accoglimento delle domande delle attrici, dato che le stesse non erano inadempienti, nonché di dichiarare la risoluzione del contratto di appalto per inadempimento del Consorzio, con condanna di detto Ente al risarcimento dei danni patiti dalle attrici, l'illegittimità ed abusività dell'escussione delle polizze fideiussorie, ordinando all' Allianz di non effettuare il pagamento di quanto richiesto dal Consorzio.

Richiamava anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 1969/11 del 31/3/2011 emessa inter partes.

Disattese tutte le richieste istruttorie, all'udienza del 17/5/2013 la causa è stata introitata a sentenza sulle conclusioni di cui in epigrafe.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Osserva il giudicante che vanno rigettate le domande dell'attrice e dei terzi chiamati in causa volte a far dichiarare l'inadempimento del Consorzio ATO al contratto di appalto del 9/3/2009.

Vanno, invece, accolte, per quanto di ragione, le domande dell' attrice e dell' Allianz volte a far qualificare le polizze per cui è causa come fideiussioni e a far dichiarare che non sussiste l'obbligo di pagamento da parte dell' Allianz.

Vanno anche rigettate le domande di escussione delle polizze e di risarcimento del danno proposte dalìAutorità per le Gestione dei Rifiuti del Bacino BR/l contro l'attrice e l'Allianz.

VA ESAMINATA PRELIMINARMENTE, PER LA SUA PREGIUDIZIALITÀ, L'ECCEZIONE DI DIFETTO DI GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO SOLLEVATA DAL CONSORZIO ATO.

Al riguardo, va premesso che il contratto di appalto per cui è causa è stato stipulato il 9.3.2009, per la durata di anni dieci, e che lo stesso prevedeva il corrispettivo annuo di euro 21.485.000,00, oltre IVA, per i servizi generali e quello di euro 2.213.415,16, oltre IVA, per i servizi accessori affidati dal Comune di Brindisi.

L'Assemblea ATO ha deliberato in data 28/09/2009, sul presupposto della mancata presa in consegna del servizio da parte dell' appaltatrice (consegna differita, a seguito di varie proroghe, sino alla data dello 1°/10/2009), nonché della mancata prova della disponibilità delle attrezzature, la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell' ATI e ha disposto l'incameramento della cauzione prestata da ATI INNOVAMBIENTE PUGLIA s.r.l. - GENESU a garanzia degli obblighi contrattuali.

Stante l'avvenuta stipulazione del contratto, le domande delle parti volte a far accertare l'imputabilità della risoluzione di detto contratto, nonché quelle di condanna al risarcimento dei danni e di legittimità o meno della escussione delle polizze, rientrano nella giurisdizione di questo Giudice, dato che, per consolidata giurisprudenza, appartengono al g.o. le controversie concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti da un contratto stipulato tra un privato e la p.a., nonché quelle rivolte ad accertarne le condizioni di validità e di efficacia e ad ottenerne la declaratoria di nullità o inefficacia, ovvero l'annullamento, posto che esse hanno ad oggetto non già i provvedimenti riguardanti la scelta dell'altro contraente, ma il rapporto privatistico discendente dal negozio, dovendo gli eventuali vizi di quest'ultimo essere esaminati esclusivamente dal g.o. competente a conoscerne l'intera disciplina, ivi compresi i vizi derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte, che possono essere accertabili in via incidentale dal g. o. (vedi, ex multis, Cass. 5446/12).

Anche il Consiglio di Stato ha affermato, in tema di attività negoziale della Pubblica amministrazione, che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e, quindi, concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti, estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti (vedi, ex multis, Consiglio di Stato, 07 giugno 2013, n. 3133).

Come esposto, l'attrice ha anche chiesto di dichiarare abusiva ed illegittima l'escussione da parte del Consorzio Ato delle polizze fideiussorie n. 052310050 e n. 052310051 rilasciate in data 20.2.2009 dalla società Allianz e la S.C. ha stabilito, in una fattispecie che presenta analogie con quella in esame, che la controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l'esistenza dell'inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto (Cass. n. 28342/11).

Sussiste, pertanto, la giurisdizione del Giudice ordinario.

L' IMPUTABILITÀ DELL' INADEMPIMENTO DEL CONTRATTO DE QUA

Venendo all'esame delle contrapposte domande di accertamento dell'imputabilità dell'inadempimento del contratto de quo, vanno indicati i principali elementi rilevanti ai fini della decisione .

Il bando di gara per l'affidamento in concessione dei servizi di gestione dei rifiuti urbani e assimilati nel bacino BR/l venne pubblicato sulla G.U. del 4.4.2005, a seguito del venir meno del precedente contratto di appalto stipulato dal Comune di Brindisi con la S.L.I.A. S.p.A. (d'ora innanzi, SLIA).

Con provvedimento del 1 °/3/2006 la Commissione Aggiudicatrice aggiudicò, in via provvisoria, l'appalto alla ATI A.S.P.I.C.A. - GENESU.

In data 22.1.2007 venne stipulato tra il Comune di Brindisi e l'ATI un primo contratto di appalto per la durata di mesi sei, durata poi più volte prorogata sino al febbraio 2010.

A seguito di ricorso della SLIA, il TAR Lecce con sentenza n. 3533 del 21.6.2006 annullò l'aggiudicazione provvisoria della gara.

Tale sentenza venne integralmente riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3438 del 20.4.2007, per cui con delibera n. 13 del 28/9/2007 l'Assemblea dell' ATO (poi divenuta Consorzio ATO BR/l) dispose l'aggiudicazione definitiva della gara a favore dell' ATI A.S.P.I.C.A. - GENESU.  

Il Bando di Gara e l'aggiudicazione vennero impugnati anche dalla IGECO Costruzioni S.p.a. e, dopo la sentenza del T.A.R. Lecce (Puglia) sez. I del 01 luglio 2008 n. 2017, favorevole alla ricorrente, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5382 del 28/1 0/2008, respinse il ricorso della IGECO.

Dagli atti di causa emerge poi che, nella vigenza del precedente rapporto, la SLIA aveva riconosciuto ai propri dipendenti, in virtù dell'accordo SLIA 1985/86, delle indennità aggiuntive, che si cumulavano a quanto previsto dalle Tabelle retributive della Federazione Imprese di Servizi ("FISE").

In data 17/12/2007 i rappresentanti dell'ATO BR/l e l'ATI Aspica- Genesu si erano incontrati e l'ATI Aspica- Genesu aveva rappresentato le problematiche emerse con riferimento alle indennità aggiuntive (documento n. 18 di parte attrice).

Con Contratto di compravendita in data 24/7/2008 per notar Venditti di Milano Innovambiente aveva acquistato dalla controllante Aspica il ramo di azienda il quale comprendeva i rapporti siti con l'ATO BR1 (poi divenuto Consorzio ATO/BR/1).

Va anche rilevato che con comunicazione del 30.12.2008 trasmessa dall'ATI Innovambiente Genesu al Consorzio A TO BR 1, l ' ATI aveva manifestato la necessità di tener conto, nella stipulazione del contratto, del mutamento dei costi intervenuti dal momento della stesura del capitolato e della formulazione dell' offerta, nonché dei trattamenti economici in concreto godimento da parte delle maestranze interessate al passaggio di cantiere.

L'impresa segnalava al Consorzio ATO che i tempi di definizione del contenzioso giudiziario non potevano ritorcersi a danno della parte resistente vittoriosa e che dal tempo trascorso dalla valutazione dell' offerta erano notevolmente accresciuti i costi del lavoro, del carburante, di incremento della raccolta differenziata, "anche in ragione dei trIattamenti economici in godimento da parte delle maestranze interessate al passaggio di cantiere".  

Il contratto di appalto per cui è causa veniva poi stipulato il 9.3.2009 tra il Consorzio ATO BRINDISI/1 Rifiuti e l'ATI Innovambiente - Genesu, con previsione di durata decennale.

L'impresa aggiudicatrice dell'appalto aveva assunto l'obbligo di assicurare ai propri dipendenti lo stesso trattamento riconosciuto dalla SLIa (artt. 12 e 35 del CSA, richiamato dal contratto).

Il protocollo d'Intesa sottoscritto il 14/4/2009, dopo la stipula del contratto, prevedeva una fase di monitoraggio per la "valutazione delle problematiche emerse nella fase di primo avviamento del servizio ed alla individuazione delle possibili soluzioni con riferimento alla gestione del personale, dei mezzi e delle attrezzature, alla necessità di modifiche e/o integrazioni dei servizi generali determinate da possibili e/o mutate sopravvenute esigenze dei territori, nonché alle richieste dei Comuni di affidamento di servizi accessori come previsto negli atti di gara.

Ogni conseguente modifica del progetto e/o del corrispettivo dovrà essere disposta nel pieno rispetto delle condizioni e dei plt!ti del contratto e delle disciplina contenuta nel capitolato speciale di appalto con l'osservanza delle norme contenute nel codice degli appalti di cui al D. 19s. N 163/200e e s. m. i.

Resta fermo, comunque, l'obbligo dell 'Ati Innovambiente Puglia s.r.l. GE.NE.SU s.p.a. di avviare, senza indugio, pur nelle more delle procedure di definizione di eventuali modifiche e/o integrazioni del servizio, le prestazioni oggetto del contratto di appalto in ognuno dei Comuni interessati alla data indicata al presente articolo 1) .... ".

Ciò esposto, va osservato che l'assunto attoreo, secondo cui l'impresa poi risultata aggiudicataria dell' appalto non sarebbe stata a conoscenza, nel momento di formulazione dell' offerta, delle condizioni applicate dal precedente gestore è privo di riscontro probatorio.

Si aggiunga che, anche a voler prescindere da questo dato, appare assolutamente improbabile che l'azienda, la quale ha formulato l'offerta per l'aggiudicazione di un contratto di così rilevante consistenza, e che è quindi in possesso di una struttura imprenditoriale di sicuro spessore, non abbia preventivamente preso esatta cognizione dei costi del servizio che intendeva assumere.

Invero, per nozione di comune esperienza, un imprenditore – specie se di medie o rilevanti dimensioni – è chiamato a valutare ogni profilo di rischio dell’affare che va a concludere.

In ogni caso, va rilevato che, al momento della sottoscrizione del contratto avvenuta in data 9/3/2009, l’attrice era sicuramente al corrente, come risulta dalla missiva dell’ATI del 30.12.2008,   già richiamata, del problema relativo alle indennità aggiuntive corrisposte dal precedente gestore, che si cumulavano a quanto previsto dalle Tabelle della Federazione Imprese di Servizi “FISE”, ossia del costo reale del personale, nonché, ovviamente, del mutamento generale dei costi del servizio rispetto a quelli del tempo in cui si era aggiudicata la gara.

E’ noto che, in materia di appalti, e più in generale negli ambiti in cui si esplica un'attività economica soggetta alle regole del mercato, il "fattore tempo" è un elemento di estremo rilievo, in quanto il suo eccessivo protrarsi può determinare il mutamento delle condizioni economiche in base alle quali è stata presentata una determinata offerta in sede di gara ed avere dunque una pesante incidenza sulla convenienza economica dell'attività da svolgere.

Il rifiuto alla stipula del contratto è, infatti, facoltà espressamente prevista dall'art. 11 comma 9, d.lg. n. 163 del 2006, qualora il contratto non venga stipulato entro il termine stabilito, ovvero entro 60 giorni dall'aggiudicazione definitiva (T.A.R.  Reggio Calabria  Calabria  sez. I,   22 novembre 2012, n. 695).

L’attrice, pertanto, una volta avuta cognizione dei costi reali del servizio,   avrebbe potuto non stipulare il contratto, che prevedeva rigidi parametri per un eventuale aumento del canone dovuto a fattori sopravvenuti solo a partire dal terzo anno di esecuzione del rapporto (art. 51 del CSA).

Dalla documentazione in atti risulta poi   che, dopo la stipula del contratto, l’impresa appaltatrice aveva cercato di ridefinire il corrispettivo previsto per il servizio.

Infatti,   con relazione del 22/7/2009, l’Ati Innovambiente Genesu proponeva al Consorzio un “nuovo canone”, stante il problema del costo del personale, le intervenute modifiche legislative, l’aumento del costo del servizio, e ciò al fine di riequilibrare le condizioni tecnico economiche dell’appalto e di assicurare il necessario equilibrio tra i costi e i ricavi del servizio.

Con delibera dell’11/9/2009 il Consorzio ATO dichiarava di non accogliere quanto contenuto nella relazione presentata dall’Ati Innovambiente Genesu in data 22/7/2009 e, rilevato che l’ATI si era impegnata ad avviare il servizio alle date pattuite pur nelle more delle procedure di definizione di eventuali modifiche e/o integrazioni, stabiliva solo di “incaricare il responsabile dell’ufficio tecnico dell’ATO di individuare ogni modalità di aggiornamento/adeguamento/rivalutazione del canone da corrispondere alla ditta appaltatrice che, tenuto conto del notevole lasso di tempo trascorso dall’esito della gara alla stipula del contratto, conseguenza della definizione delle ripetute vicende giudiziarie, sia comunque compatibile con le vigenti disposizione di legge in materia”.

Con missiva del 25/9/2009 Innovambiente faceva poi presente che era impedita a presenziare alla disposta convocazione per la consegna del servizio prevista per la data del 1°/10/2009, dato che il trattamento economico riconosciuto dai precedenti appaltatori non era compatibile, all’epoca, con le condizioni economiche dell’affidamento.

La riunione, tenutasi il 28/9/2009 presso la residenza del Comune di Brindisi per la formale consegna del servizio,   si concludeva senza esito positivo, e ciò a causa delle riserve formulate dalla ditta aggiudicatrice, che faceva presente, tra l’altro, che non vi era corrispondenza tra i dati dei progetti e le condizioni locali del servizio, e affermava che dal 1° ottobre 2009 avrebbe rivisto in peius i trattamenti economici corrisposti al personale dipendente al fine di renderli compatibili con il canone contrattuale.

Inoltre, il rappresentante dell’ATI non contestava che avrebbe avuto la disponibilità totale dei mezzi necessari per l’espletamento del servizio solo alla fine dell’anno 2009.

L’Assemblea ATO deliberava, quindi, in data 28/9/2009, stante la mancata presa in consegna del servizio, la risoluzione del contratto di appalto per inadempimento grave della appaltatrice e disponeva l’incameramento della cauzione prestata dall’ATI a garanzia degli obblighi di cui al contratto.

Nota, quindi, il giudicante che le risultanze evidenziate portano ad escludere che l’odierna attrice fosse effettivamente intenzionata ad addivenire alla formale consegna del servizio: infatti, essa aveva esplicitato che non avrebbe potuto prendere in consegna il servizio alle condizioni contrattualmente accettate, aveva cioè manifestato la propria volontà di non poter adempiere, sia pure per le ragioni indicate, agli obblighi contrattuali.

Né la mancata presa in consegna del servizio può trovare giustificazione nel fatto che il Consorzio fosse venuto meno all’impegno di aumentare il corrispettivo previsto dal bando di gara.

Infatti, gli atti sopra indicati escludono siffatto obbligo e neppure la delibera ATO del 25.2.2009 contiene l’obbligo del Consorzio di rivedere il canone, dato che prevede solo quello di sottoscrivere un protocollo d’intesa: in sintesi, nessun documento attesta tale obbligo da parte del Consorzio.

Pertanto, la decisione dell’ATI Innovambiente Genesu   di non addivenire, nonostante la firma del contratto, alla formale presa in consegna del servizio, porta ad affermare che sussisteva un grave inadempimento, tale da comportare la risoluzione del contratto, imputabile all’ATI, dato che tale omissione pregiudicava in maniera irrimediabile l’interesse della controparte ad ottenere la prestazione promessa, incideva in maniera irreversibile sulla possibilità di svolgimento del rapporto.

Nessun inadempimento è, invece, ravvisabile nell’operato del Consorzio ATO, che, come indicato, non aveva assunto alcun obbligo di rivedere il canone previsto nel bando di gara.

Deve, quindi, essere valutata come del tutto legittima la risoluzione del contratto disposta, ai sensi dell’art. 14 del contratto e 104 del CSA (l’art. 104 dello stesso Capitolato prevedeva che la risoluzione per inadempimento potesse essere dichiarata anche “nel caso di mancata assunzione del servizio alla data stabilita”), dall’ATO con delibera del 28.9.2009, e ciò anche a voler prescindere dal fatto che l’attrice non avesse ancora, come dalla stessa ammesso, la disponibilità integrale degli automezzi e delle attrezzature previsti nel progetto-offerta.

A questo riguardo va segnalato che con missiva datata 15.7.2009 Innovambiente segnalava che “permangono difficoltà al rapido approntamento di attrezzature e automezzi per cause non dipendenti dalla volontà della scrivente” e non risulta comprovato che il Consorzio, preso atto di tale situazione, abbia concesso una proroga per consentire all’ATI di acquisire la disponibilità totale dei mezzi e delle attrezzature.

Osserva, poi, il giudicante che del tutto inconferente, per escludere l’imputabilità dell’inadempimento, è il disposto dell’art. 136 del D. Lgs. n. 163/06, dato che tale norma disciplina l’ipotesi in cui il direttore dei lavori accerta comportamenti dell'appaltatore che concretano grave inadempimento alle obbligazioni derivanti dal contratto, tale da compromettere la buona riuscita dei lavori o l’ipotesi di ritardi nella esecuzione dei lavori imputabili all’appaltatore.

Detta norma contempla, quindi, l’ipotesi della non esecuzione della prestazione secondo quanto previsto dal contratto o dalla norme generali in materia, e quindi presuppone l’avvio del rapporto contrattuale, disciplina cioè   la risoluzione del rapporto già in corso di esecuzione, non l’ipotesi in cui l’impresa non abbia preso in consegna il servizio per la data prevista.

Si aggiunga che la norma, facendo diretto riferimento - come desumibile, in particolare, dal termine “lavori”, all’esecuzione di opere pubbliche -, non si applica all’appalto di servizi o forniture.

In ogni caso, il voluminoso carteggio tra le parti (vedi in particolare la missiva del 25.9.2009 dell’Innovambiente) denota che l’odierna attrice era stata più volte, formalmente, invitata a prendere il consegna il servizio.

Pertanto, il contraddittorio in ordine alla presa in consegna del servizio, dato fattuale non suscettibile di emenda,   si era, quindi, pienamente sviluppato, con la conseguenza che la risoluzione è stata preceduta da idonea “contestazione”.

Sussiste, quindi, un inadempimento imputabile all’ATI.

Le domande attoree di risoluzione del contratto per inadempimento del Consorzio e di risarcimento danni nei riguardi del predetto ente vanno, quindi, rigettate, non sussistendo da parte di detto Ente alcun inadempimento.

LA DOMANDA DEL CONSORZIO ATO DI ESCUSSIONE DELLE POLIZZE FIDEIUSSORIE.

Venendo all’esame di detta domanda, va premesso che l’Allianz, convenuto costituito, ha eccepito che la stessa è inammissibile per mancanza di rituale chiamata in giudizio.

Non ignora questo giudicante che la S.C. ha affermato che, chiamati in giudizio, in qualità di convenuti, più soggetti, qualora alcuno di questi intenda proporre domanda - diversa da quella principale - non nei confronti dell'attore, ma di altro, o altri, convenuti, lo stesso non può proporre nei loro confronti una domanda riconvenzionale, ma ha l'onere di chiamarli in giudizio, atteso che i destinatari di tale domanda sono parti del giudizio unicamente perché evocati in giudizio dall'attore e, quindi, soltanto con riferimento alla diversa domanda proposta dall'attore medesimo (Cassazione civile  sez. III, 12 aprile 2011, n. 8315).

Tuttavia, secondo un altro indirizzo, la domanda formulata   da un convenuto nei confronti di un altro, avente a oggetto l'accertamento della responsabilità esclusiva del secondo, rispetto alla domanda risarcitoria formulata dall'attore, va qualificata come domanda riconvenzionale e può essere proposta negli stessi limiti di quest'ultima, senza necessità di alcuna notifica, allorché il convenuto contro cui è rivolta sia costituito (Cass. n. 577/84, 7258/13).

Questo giudicante aderisce all’ultimo orientamento, dato che è più rispondente all’ordinamento costituzionale, oltre che per evidenti ragioni di economia processuale e di contenimento dei tempi del giudizio.

Esigenze che, stante l’avvenuta costituzionalizzazione, con l’art. 111 Cost., del principio del giusto processo –peraltro oggetti di specifici obblighi sul piano internazionale (vedi art. 6 Cedu) – devono conformare l’interpretazione delle norme processuali.

Va, quindi, quindi, esaminato l’assunto della Compagnia secondo cui le polizze in questione non sarebbero state operative a causa del mancato pagamento integrale del premio.

Effettivamente, le polizze rilasciate dall’Allianz (la loro esatta qualificazione giuridica sarà esaminata successivamente) prevedevano, all’art. 3, che “la polizza non si intende stipulata e non crea alcun vincolo giuridico se non è firmata da tutte le parti e se il premio non è pagato” e, all’art. 4, che “il premio indicato in polizza è dovuto in via anticipata ed in un’unica soluzione…” e non risulta   provato che il premio delle polizze sia stato interamente pagato. Anzi, dalla documentazione prodotta dall’Allianz (copia mail del 28.8.2009 della Compagnia all’Ital Brokers di Genova, copia della raccomandata del 21.4.2010 dell’Allianz al Consorzio ATO), non contestate, risulta il contrario, ossia solo il pagamento della prima rata.

Nonostante tale risultanza, nel caso di specie, non può farsi   mera applicazione del principio secondo cui deve ritenersi lecita, in base al principio dell'autonomia privata, la clausola negoziale - contenuta nelle condizioni generali di una polizza assicurativa - che regoli il momento conclusivo del contratto diversamente dai criteri generali di cui agli art. 1326 e 1335 c.c., prevedendo che il contratto assicurativo necessiti del pagamento del premio (o della prima rata del premio) ed assumendo tale pagamento non già come semplice condizione di efficacia di un contratto già concluso e obbligatorio fra le parti ma altresì come requisito essenziale per il perfezionamento del "vinculum iuris" fra le stesse parti (Cassazione civile,  04 febbraio 2000, n. 1239).

Infatti, anche a prescindere dal fatto che tale sentenza ha esaminato la fattispecie di un contratto illecito, nullo, diversa da quella per cui è causa,   una molteplicità di elementi - l’emissione delle polizze, l’attestazione che la copertura assicurativa aveva inizio dal 24/2/2009, la consegna delle polizze all’ATI appaltatrice, la trasmissione delle polizze dall’appaltatrice   all’ATI, l’espresso richiamo delle polizze nel contratto di appalto, di cui costituivano parte integrante - denota che le parti avevano concordemente inteso derogare alla clausola relativa al pagamento integrale dei premi previsto per l’operatività della polizza o, quanto meno, che l’Allianz aveva rinunciato, con un   comportamento concludente, determinato verosimilmente dall’intento di accordare all’altro contraente un trattamento di favore, a far valere l’inoperatività della copertura assicurativa per mancato pagamento integrale dei premi (decennali).

Si aggiunga che i principi di correttezza, buona fede, tutela dell’affidamento, trasparenza, dovere di protezione, che gravano sui contraenti, imponevano alla Compagnia di non consegnare le polizze all’ATI nel caso in cui avesse realmente ritenuto che le stesse non fossero operative.

E’ noto che la regola generale di cui all’art. 1375 c.c. - di cui è indubbio il radicamento costituzionale nell’art. 2 della Cost. - impone, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge, di agire adottando specifiche misure di protezione degli interessi altrui, in modo cioè da preservare gli interessi dell’altra parte, astenendosi anche dal far apparire come sussistente un dato che ci si riservava di contestare successivamente come non rispondente al regolamento contrattuale.

Peraltro, gli elementi fattuali sopra analizzati, tutti di segno concordante, inducevano ragionevolmente – secondo una valutazione informata al rispetto dei principi di buona fede e correttezza – il Consorzio a fare affidamento sulla sussistenza della copertura assicurativa.

Anche sotto questo profilo, la clausola contrattuale, che prevedeva la necessità del pagamento integrale del premio per la validità della polizza, non è opponibile al terzo estraneo, che ha fatto legittimo affidamento sull’apparenza costituita dal rilascio della polizza e dalla sua allegazione al contratto di appalto.

Va richiamata al riguardo Cass. n. 23708/08, la quale ha affermato che in materia di assicurazione fideiussoria o cauzionale - che rientra nello schema del contratto a favore di terzi - stipulata dall'appaltatore su richiesta del committente e in suo favore, la tutela derivante dai principi in tema di rappresentanza apparente va estesa al terzo beneficiario della polizza, che non solo subentra nella stessa posizione giuridica dello stipulante, quanto alla validità ed all'efficacia della prestazione promessa in suo favore, ma è anche l'unico soggetto economicamente interessato alla stipulazione del contratto, potendo lo stipulante appaltatore anche non avere interesse all'effettiva validità ed efficacia dell’assicurazione, essendone sufficiente la mera apparenza agli effetti che egli persegue, che sono quelli di condizionare in suo favore il comportamento del committente. In tali casi, alla forma giuridica bilaterale della stipulazione, in relazione alla quale il committente è terzo, corrisponde un'operazione economica sostanzialmente trilatera, in cui l'unica parte effettivamente interessata alla validità del contratto è il beneficiario della polizza, che ad essa condiziona l'erogazione delle sue prestazioni.

Pertanto, negare a tale beneficiario la tutela dell'affidamento sulla situazione apparente equivarrebbe ad adottare una soluzione antitetica a quella richiesta dai reali interessi di cui si controverte.

L’assunto dell’Allianz circa la non operatività delle polizze va, quindi, disatteso anche perché, non essendosi in presenza di un vero e proprio contratto di assicurazione, alle polizze in questione non è direttamente ed automaticamente applicabile l’art. 1901 comma uno del c.c., relativo alla sospensione della garanzia assicurativa in caso di mancato pagamento del premio o della prima rata di premio.

Le polizze devono, pertanto, ritenersi efficaci, operative.

LA QUALIFICAZIONE DELLE POLIZZE COME FIDEIUSSIONI O COME CONTRATTI AUTONOMI DI GARANZIA.

Vanno a questo fine richiamate le disposizioni del contratto di appalto e di fideiussione a tal fine rilevanti.

Va premesso che l’art. 10 del contratto di appalto prevedeva che “a garanzia dell’esatto e puntuale adempimento degli obblighi assunti con il presente contratto e riferiti ai servizi generali oggetto della gara d’appalto, l’ATI aggiudicatrice ha prestato una cauzione definitiva, pari al 5%, dell’importo dei servizi da avviare al momento della stipula del presente contratto…..”

La clausola n. 40 del Capitolato Speciale di Appalto, stabiliva poi che “ l’impresa che si aggiudicherà la gara, prima della stipula del contratto, dovrà costituire idonea cauzione definitiva, a mezzo di fideiussione bancaria o assicurativa, di importo pari al 5% dell’importo dei servizi da avviare al momento della stipula del contratto……”, “nel caso di anticipata risoluzione del contratto per inadempienza dell’appaltatore, la cauzione di cui sopra sarà incamerata dall’appaltante, in via totale o parziale, fino alla copertura dei danni ed indennizzi dovuti dall’impresa appaltatrice”.

L’art. 104 dello stesso Capitolato prevedeva che la risoluzione per inadempimento potesse essere dichiarata anche “nel caso di mancata assunzione del servizio alla data stabilita” e che “l’appaltatore inadempiente sarà tenuto all’integrale risarcimento dei danni ivi compresi i maggiori costi derivati dall’esecuzione d’ufficio, e perderà, in ogni caso l’intera cauzione definitiva”.

L’art. 1 della polizza, intitolato: Delimitazione della Garanzia, contemplava che “Alle condizioni generali e particolari contenute nella presenza polizza, la Società, fino alla concorrenza dell’importo indicato, si costituisce fideiussore nell’interesse del contraente per tutte le somme che questi fosse tenuto a corrispondere all’Ente garantito in conseguenza di inadempienze in ordine agli obblighi ed oneri assunti con il contratto specificato in premessa”.

La polizza stabiliva anche che “il pagamento delle somme dovute in base alla presente polizza, nei limiti della somma garantita, sarà effettuato dalla società entro il termine di giorni quindici dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente garantito restando inteso che ai sensi dell’art. 1944 c.c. la società non godrà del beneficio della preventiva escussione del Contraente. L’importo del risarcimento verrà corrisposto dalla società dopo un semplice avviso al contraente, senza bisogno di preventivo consenso da parte di quest’ultimo, che nulla potrà eccepire in merito al pagamento”.

L’art. 7 della polizza prevedeva, poi, che “il contraente si impegna a versare alla società, a semplice richiesta, tutte le somme che questa sia chiamata a pagare in forza della presente polizza….”

Infine, le polizze richiamavano espressamente il contratto di appalto che faceva espressamente “parte integrante della polizza”.

Ciò posto, non ignora il giudicante che nella sentenza n. 3947/10 la S.C. ha affermato che l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale.

Secondo tale massima, il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore).

Ciò, contrariamente all’ipotesi del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale.

Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore (fattispecie in tema di polizza fideiussoria a garanzia del committente di un appalto di opera pubblica).

Nota il giudicante che, pur tenuto conto di tale autorevolissimo insegnamento,   perché possa parlarsi di "contratto autonomo di garanzia" (e ad esso sia riconducibile un contratto di fideiussione) occorre che la garanzia assunta si caratterizzi, oltre che per la presenza della clausola "a semplice richiesta", anche per la impossibilità per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al debitore principale, ed in particolare quelle di cui all'art. 1945 c.c., in base al quale "il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità".

Per un’esatta qualificazione del contratto, è necessario un accertamento complessivo, teso a valutare ogni elemento della concreta pattuizione negoziale, e che non può essere basato sulla sola presenza della clausola che prevede il pagamento “a prima richiesta”.

Al riguardo, non è privo di rilievo considerare che l’art. 40 del Capitolato Speciale accluso al contratto di appalto prevedeva che la cauzione potesse essere costituita mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione regolarmente autorizzate e che la cauzione prestata mediante polizza doveva contenere la previsione secondo cui “la presente fideiussione viene prestata con esplicita rinuncia ad avvalersi della condizione contenuta nel primo comma dell’art. 1957 c.c”,   nonché la ulteriore previsione che “l’istituto fideiussore non potrà esercitare il beneficio della preventiva escussione della società obbligata”.

Il contratto di appalto non richiedeva, quindi, la stipulazione di un contratto autonomo di garanzia, né prevedeva che nella polizza fosse prevista la rinuncia da parte del garante alle eccezioni spettanti all’obbligato principale ex art. 1945 c.c.

Appare, pertanto, illogico ipotizzare che l’impresa aggiudicatrice abbia voluto fornire alla controparte una garanzia maggiore e verosimilmente ben più onerosa di quella richiesta dal bando di gara e che la Compagnia, nel determinare il premio, abbia fatto riferimento ad un tipo di garanzia “senza eccezioni”.

Ciò notato, le condizioni contrattuali, sopra riportate, tra cui la circostanza che la Compagnia si costituiva fideiussore nell’interesse del contraente in relazione alle somme che questi fosse tenuto a corrispondere all’Ente garantito, il fatto che la garanzia copriva gli oneri per il mancato o inesatto inadempimento dell’appaltatore, la mancanza della rinunzia da parte della Compagnia a far valere le eccezioni spettanti al debitore principale, portano ad affermare che   le parti non avevano posto in essere una   garanzia di tipo “astratto”, dotata cioè di autonomia rispetto all'obbligazione principale, non avevano voluto astrarre il contenuto della garanzia dalle vicende del rapporto principale, come sarebbe avvenuto se le parti avessero espressamente previsto la rinuncia della società a proporre eccezioni, ma avevano creato   uno stretto collegamento tra obbligazione di garanzia e vicende del rapporto sottostante, e avevano, quindi, dato vita ad una garanzia di tipo accessorio.

Anche la circostanza che la rinuncia a far valere eccezioni fosse prevista unicamente relativamente al rapporto di rivalsa tra garante e obbligato principale conferma il diverso regolamento, caratterizzato dalla accessorietà, pattuito quanto alla garanzia prestata dall’Allianz nei confronti del Consorzio.

Ne consegue che, poiché le parti avevano fatto espresso riferimento alla disciplina della fideiussione, la mera ricorrenza della clausola “a prima richiesta”, stante la diversa valenza degli elementi analizzati, non consente di affermare che la compagnia avesse assunto un obbligo autonomo rispetto al contratto da cui discendono le obbligazioni proprie della società appaltatrice.

Non ricorrendo un contratto autonomo di garanzia, il fideiussore può, quindi, opporre al terzo tutte le eccezioni che spettavano al debitore e il contraente adempiente non può   incamerare l’importo delle fideiussioni per il semplice fatto dell’inadempimento, a prescindere, cioè, dalla prova del danno, ma può azionare le polizze nei limiti del credito e previa dimostrazione dello stesso.

L’escussione delle polizze è, quindi, legittima solo in relazione ad un effettivo pregiudizio sofferto dal creditore, che non è esonerato dalla prova del danno effettivamente subito a causa dell'inadempimento dell'altro contraente.

Infatti, anche in questo caso deve essere applicato il principio della buona fede oggettiva quale limite all'esercizio delle pretese; esso   esclude che un soggetto possa conseguire un utile in danno di altri, utilizzando in modo formalmente corretto le facoltà concessegli dal regolamento negoziale, come l’escussione di una garanzia fideiussoria, pur in assenza di un reale pregiudizio e, quindi, in contrasto con lo scopo indennitario realmente voluto dai contraenti.

Orbene, il Consorzio ATO non ha chiesto di dimostrare il pregiudizio patito a causa della mancata presa in consegna del servizio da parte dell’odierna attrice, servizio che non risulta sia stato mai interrotto.

Il Consorzio non ha neppure allegato di aver dovuto affidare ad altre imprese o alla stessa appaltatrice, a condizioni più onerose,   lo stesso servizio o di aver   sofferto ulteriori e diversi pregiudizi. In definitiva, difetta la prova sia dell’an che del quantum del danno (come detto, neanche allegato) e, quindi, il presupposto indispensabile per una legittima escussione delle polizze.

Rimane assorbita la richiesta subordinata, avanzata in via gradata dall’attrice in sede di comparsa conclusionale, di riduzione ad equitatem dell’importo richiesto per tale “abnorme penale”.

LA DOMANDA DEL CONSORZIO DI RISARCIMENTO DANNI PER AVER CONFIDATO NELLA VALIDITA’ DELLE POLIZZE.

Va premesso che anche la domanda del Consorzio di risarcimento del danno per l’illecito rilascio delle polizze fideiussorie è da considerarsi ritualmente proposta per le considerazioni sopra esposte.

Il suo esame è precluso dal fatto che, come sopra notato, le polizze devono considerarsi operative ed efficaci, e ciò esclude che il loro rilascio possa essere qualificato come fatto illecito, generatore di danno.

LE DOMANDE SUBORDINATE DI ALLIANZ DI SURROGA, RIVALSA O REGRESSO NEI CONFRONTI DI INNOVAMBIENTE, GENESU E UNENDO PER IL RIMBORSO DELLE SOMME EVENTULMENTE VERSATE NEI CONFRONTI DELL’ATTRICE, nonché quelle di Unendo nei riguardi di Aspica e di GENESU contro Aspica e Innovambiente

Rimangono assorbite le ulteriori domande proposte nei confronti dei terzi chiamati in causa o da costoro.

Le spese di lite, stante la evidente complessità e delicatezza delle questioni trattate e la parziale reciproca soccombenza, vanno compensate per intero tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Giudice Unico del Tribunale di Brindisi, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta, on atto di citazione del 18.1.2011, dalla Società Innovambiente Puglia S.p.A., sia in proprio che quale capogruppo mandataria dell’ATI INNOVAMBIENTE - GENESU, Gestione Servizi Nettezza Urbana S.p.A., contro l’Autorità per le Gestione dei Rifiuti del Bacino BR/1 e l’Allianz S.p.A., nonché sulle domande proposte dall’Autorità per le Gestione dei Rifiuti del Bacino BR/1 contro l’ATI       INNOVAMBIENTE- GENESU ed Allianz S.p.A., nonché sulle domande proposte dall’Allianz contro Innovambiente, Genesu, Unendo S.p.A., nonché sulle domande proposte da Genesu contro Aspica e Innovambiente, così provvede:

rigetta le domande dell’attrice e dei terzi volte a far dichiarare l’inadempimento del Consorzio ATO al contratto di appalto del 9/3/2009;

accoglie, per quanto di ragione, le domande dell’attrice e dell’Allianz e dichiara che le polizze per cui è causa vanno qualificate come fideiussioni e che non sussiste l’obbligo di pagamento da parte dell’Allianz;

rigetta le domande di escussione delle polizze e di risarcimento del danno proposte dall’Autorità per le Gestione dei Rifiuti del Bacino BR/1 contro l’attrice e l’Allianz;

dichiara assorbite le ulteriori domande proposte nei confronti dei terzi chiamati in causa e da costoro;

spese e compensi di lite interamente compensati tra tutte le parti.

Brindisi, 25.10.2013

Pubblicità

 

 

magiada1

 

 

ediltrulli

 

 

       

Per la tua pubblicità su questo sito

Omnibus Italia srl

393 2667877