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Obbligazioni Lehman Brothers – Obbligo per l’intermediario di informazione continuativa – Inadempimento per tardiva informazione

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Transazione – interpretazione del contratto secondo buona fede – incidenza della res dubia sull’oggetto del contratto

La dichiarazione delle parti, contenuta in un contratto transattivo, di voler risolvere ogni questione insorta od insorgenda tra le medesime, in applicazione delle regole generali di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. ed in ossequio ai canoni di correttezza e buona fede, va interpretata nel senso che oggetto della transazione non può essere qualunque lite futura, bensì il rapporto giuridico che ha dato adito all’accordo e che abbia carattere di incertezza almeno potenziale tra le parti.

Obbligazioni Lehman Brothers – natura negoziale dei richiami all’iniziativa “Patti Chiari” – obbligo per l’intermediario di informazione continuativa – onere della prova dell’adempimento – inadempimento per tardiva informazione

Il richiamo all’iniziativa “Obbligazioni a basso rischio/rendimento Patti Chiari” contenuto negli ordini di acquisto di obbligazioni Lehman Brothers, operando un rinvio agli impegni assunti dalle banche consorziate ed illustrati nella relativa Guida, istituisce un obbligo aggiuntivo per l’intermediario, di natura negoziale, di informare l’investitore sull’andamento delle obbligazioni nella fase esecutiva del contratto; in difetto di prova da parte dell’intermediario dell’esatto adempimento, la tardiva informazione concreta un inadempimento contrattuale e determina l’obbligo del risarcimento del danno.

IL COMMENTO

Torna la giurisprudenza di merito sulla discussa questione relativa alle obbligazioni Lehman Brothers e sulla valenza degli impegni assunti dalle banche con l’iniziativa “Obbligazioni a basso rischio/rendimento Patti Chiari”, questione che attiene anche ad altri titoli in default e già contenuti nel tristemente noto elenco (ad esempio, le obbligazioni emesse dalle banche islandesi in decozione), ma che, per il voluminoso giro di risparmi bruciati e per il clamore internazionale, impegna giuristi e magistratura soprattutto per il caso della banca americana fallita nel 2008.

La decisione della Corte di Appello Leccese – la prima per quel distretto – scaturisce da una sentenza di “rigetto senza merito” di una sezione distaccata del Tribunale di Lecce, interamente vertente sull’individuazione dell’oggetto di un contratto di transazione intervenuto fra le parti prima del giudizio.

Il primo giudice infatti aveva rigettato le domande restitutorie e risarcitorie dell’investitore sull’assunto che con l’intercorso accordo transattivo egli avesse rinunciato all’azione per ogni controversia insorta o insorgenda in relazione ai titoli in lite.

La sentenza di secondo grado, prima ancora di entrare nel merito dell’accesissima questione squisitamente finanziaria, ha il pregio di risolvere, peraltro richiamando giurisprudenza di Legittimità oramai pacifica, le problematiche inerenti all’interpretazione del contratto di transazione, con particolare riferimento a quelle locuzioni che sembrano introdurre una sorta di valenza “omnibus”, nel senso di disconoscere ed anzi disapprovare le rinunce ad ogni lite futura dipendente da qualsiasi titolo o ragione.

Sovente le banche – più in generale, i contraenti forti – inseriscono nei contratti transattivi (peraltro non sempre a contenuto standard, ma la maggior parte delle volte a contenuto “imposto”) delle dichiarazioni di rinuncia reciproca a qualsivoglia lite futura dipendente da qualsiasi titolo, in tal modo procacciandosi una sorta di immunità che può risultare, come nel caso di specie, preziosa in un futuro contenzioso che venga acceso dal cliente insoddisfatto.

La Corte ha risolto la questione applicando correttamente le regole generali sull’interpretazione del contratto e della volontà delle parti, ma soprattutto in ossequio ai canoni di correttezza e buona fede, nel senso che giammai una transazione può comportare rinuncia all’azione per una lite futura, della quale al momento della stipula della transazione le parti non abbiano contezza neanche in via astratta o potenziale.

Ciò poiché, in base a pacifica giurisprudenza (da ultimo, CC nn. 7999/2010 e 82/2011), una transazione, per essere valida, deve avere ad oggetto un rapporto giuridico che abbia, almeno nell’opinione delle parti, carattere di incertezza (la c.d. res dubia).

La rinuncia deve dunque avere ad oggetto una lite già sorta o che può ragionevolmente sorgere tra le parti sulla base della situazione di fatto esistente al tempo della transazione. La lite futura, cioè, al fine di costituire oggetto di una transazione valida e non nulla per indeterminatezza, deve essere quanto meno prevedibile, così come prevedibili devono essere i danni che con tale lite si contestano (CC, III, 10/06/2005, n. 12320; CC, III, 17/01/2003, n. 615). E’ necessaria comunque l'esistenza di un dissenso potenziale, anche se ancora da definire nei più precisi termini di una lite e non esteriorizzata in una rigorosa formulazione (CC, III, 16/07/2003, n. 11142).

Diversamente argomentando, si “finirebbe per rendere legittimo ogni inadempimento successivo alla transazione in permanenza del rapporto e degli obblighi da questo scaturenti”; così testualmente la Corte di Appello.

Superata l’eccezione della banca intermediaria, il Giudice del Gravame riforma sul punto la prima decisione e – finalmente – entra nel merito.

Il merito è a tutti noto: il 15 settembre 2008 la Lehman Brothers Holding Inc., atteso lo stato di insolvenza in cui versava e dopo essersi trascinata per almeno un anno una rumorosa crisi finanziaria, richiedeva alla US Bankruptcy Court del Distretto Sud di New York l’ammissione al Chapter 11 del bankruptcy code, la procedura di fallimento pilotato prevista dalla normativa statunitense.

A discapito di tanto, le obbligazioni emesse dalla holding fino a quel momento facevano ancora parte dell’ “Elenco delle obbligazioni a basso rischio/rendimento” messo a disposizione da un consorzio di banche italiane (la quasi totalità) nell’ambito dell’iniziativa c.d. “Patti Chiari”. L’elenco, che comprendeva titoli ritenuti “semplici e poco rischiosi” (cfr. pag. 12 Guida Pratica), nelle intenzioni proclamate (pag. 14) doveva servire ad illustrare ai risparmiatori in modo semplice e gratuito che i titoli ivi inseriti erano emessi da soggetti affidabili ed avevano un basso rischio di perdita. Detto basso rischio di perdita dipendeva dalle peculiarità dei titoli selezionati, che dovevano tutti essere espressi in euro, emessi nei Paesi più sviluppati e quotati nei loro mercati ufficiali, dovevano avere una bassa variabilità del proprio prezzo di mercato (cioè il rischio di una riduzione di valore inferiore all’1% su base settimanale) e un rating elevato.

In relazione a questi titoli le banche aderenti al Consorzio “Patti Chiari” si obbligavano (pag. 23 e ss. Guida) a fornire ai propri clienti “una chiara informativa prima, durante e dopo le scelte di investimento: prima, perché gli operatori spiegano l’iniziativa allo sportello a tutti i clienti; durante, perché negli ordini di acquisto di titoli obbligazionari è indicato esplicitamente se il titolo fa parte dell’Elenco; dopo, perché verrai informato su eventuali variazioni”. Sempre nella Guida pratica le banche si impegnavano a tenere aggiornato quotidianamente l’elenco per verificare se un titolo avesse perso anche uno solo dei requisiti fondamentali, nonché ad informare l’investitore entro due giorni se l’aumento del rischio del titolo fosse stato rilevante, cioè nel caso in cui il titolo fosse passato direttamente dall’area del basso rischio ad un livello di rischio significativo (pag. 25 Guida).

Sin dall’avvio dell’iniziativa, sulla modulistica sottoscritta dagli investitori in occasione della negoziazione di obbligazioni Lehman Brothers (ma anche di altre obbligazioni dell’Elenco, come le islandesi Glitnir, Kaupting e Lansbanki) è comparso un richiamo, più o meno esplicito, alle finalità informative dell’iniziativa Patti Chiari, a riprova che le obbligazioni dell’elenco dovevano costituire oggetto delle informazioni promesse nella Guida Pratica.

Orbene, la giurisprudenza di merito è sempre più convinta che tale richiamo costituisca fonte di natura negoziale di un obbligo informativo, ulteriore rispetto a quelli normativi, di carattere continuativo, cioè che esuli dal momento della stipula e si dipani nel corso del rapporto fino a concretarsi nell’obbligo di avviso tempestivo (“entro due giorni” secondo la Guida pratica, “tempestivamente” nelle formule adottate sugli ordini di acquisto) in occasione di una significativa variazione del livello di rischio del titolo (cfr. Tribunale di Ariano Irpino, sentenza n. 465 del 18/11/2011; Tribunale di Milano, sentenza n. 3822 del 22/03/2011; Corte di Appello di Trieste, sentenza n. 275 dell’11/05/2012; Tribunale di Torino, sentenza n. 7674 del 21/12/2010)

In favore di questa interpretazione depongono plurimi motivi: anzitutto, per ermeneutica, laddove la locuzione “se l’aumento del rischio è rilevante, cioè il titolo passa direttamente dall’area del basso rischio a un livello di rischio significativo, verrai informato entro due giorni” (cfr. Guida pratica, pag. 25) non lascia dubbi circa il dies a quo del decorso del termine dei due giorni, nulla dicendo riguardo alla cancellazione del titolo dall’elenco bensì menzionando il solo episodio del passaggio di livello di rischio, individuando così in questo evento il termine di partenza per il computo dei due giorni utili per la comunicazione; inoltre, per palese logica, posto che, se è vero che l’informativa deve pervenire all’investitore in tempo utile per porre in essere manovre di salvataggio (eventuale disinvestimento), è evidente che l’informativa intervenuta due giorni dopo la fuoriuscita del titolo dall’elenco potrebbe essere vana (come difatti lo è stato per il caso Lehman Brothers, essendo il titolo uscito dall’elenco solo contestualmente al suo default), mentre se pervenuta entro due giorni dalla sensibile variazione del livello di rischio potrebbe consentire all’investitore un maggiore margine di tempo per agire.

Dall’inerzia della banca – rectius, dalla soccombenza nell’onere di provare l’adempimento dell’obbligo di tempestiva informazione – la Corte Leccese ha fatto derivare l’inadempimento, con condanna al risarcimento del danno patrimoniale in favore dell’investitore, da liquidarsi in base al valore delle obbligazioni al tempo in cui il loro deprezzamento fosse percepibile dall’intermediario e dunque al tempo dell’inadempiuto avviso.

Avv. Antonio TANZA - Vicepresidente Adusbef

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