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La prova per testimoni - Dott. Paolo Corder - Magistrato Tribunale Venezia

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LA PROVA PER TESTIMONI

Relatore: Dott. Paolo CORDER - Giudice del Tribunale di Venezia

  1. A)Come deve essere dedotta la prova testimoniale? - ammissibilità e rilevanza della prova testimoniale; - deduzione per fatti specifici; - prova diretta e contraria, - prova dei fatti negativi; - prova a conte­nuto tecnico; - divieti probatori.

Come è noto, la prima norma di riferimento è l'art. 244 c.p.c., il quale recita: "La prova per testimoni deve essere dedotta mediante indi­cazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati per articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata".

Alla parte che in tende presentare al giudice un 'istanza di prova testimoniale viene dunque imposto, innanzitutto, l'onere relativo all' “indicazione specifica ... dei fatti, formulati in articoli separati", sui quali debbono essere sentiti i testimoni.

Un tale onere viene imposto per due ordini di ragioni: a) consenti­re alle controparti di preparare un'adeguata difesa e di articolare, se ne­cessario, prova contraria; b) permettere al giudice di esprimere il giu­dizio di rilevanza e ammissibilità (Cass. n. 4056/89; Casso n. 1938/87), oggi richiesto espressamente dal nuovo testo dell'art. 184 c.p.c ..

Le due descritte finalità rappresentano, evidentemente, i parame­tri sui quali graduare le valutazioni sul rispetto del requisito della spe­cificità dei fatti dedotti in via istruttoria.

Le linee guida possono essere compendiate nel seguente modo:

1) i fatti debbono essere sintetizzati nelle loro modalità essenziali di tempo, luogo e svolgimento;

2) i fatti debbono essere esposti in modo idoneo a confortare, se confermati, la tesi difensiva del deducente;

3) i fatti debbono essere descritti in maniera tale da consentire alla con­troparte di dedurre prova contraria sul punto (Cass. n. 3635/89; Cass. 3728/87; Cass. n. 2814/86).

Si possono fare alcuni esempi concreti.

1) Se la prova ha ad oggetto il rilascio, ad opera di una certa persona, di un determinato documento già prodotto in giudizio, non si richiede che il capitolo di prova contenga la trascrizione del contenu­to del documento stesso, essendo sufficiente la semplice indicazione della data del documento o del numero di produzione, a meno che dagli atti o dalle allegazioni delle parti non risulti che quella persona, in quella data, abbia rilasciato più documenti (Cass. n. 143/85). Qua­lora, invece, la prova testimoniale riguardi la ricostruzione del conte­nuto del documento, il capitolo dovrà essere più particolareggiato (Cass. n. 2240/66).

2) In tema di vizi della cosa venduta: - "vero che la gru fornita dalla ditta Alfa presentava vizi e difetti tali da rendere impossibile il suo utilizzo".

Trattasi senza dubbio di capito­lo inammissibile in quanto troppo generico e non rispondente ai cri­teri di specificità sopra evidenziati. In particolare, esso non mettereb­be in grado la controparte di dedurre la prova contraria;

- qualche dubbio può invece sorgere circa l'ammissibilità o meno di un capitolo di prova di tal genere: "Vero che la gru fornita dalla ditta Alfa presentava i vizi e i difetti indicati nella parte motiva dell'atto di cita­zione, tali da renderla inidonea all'uso".

Con ogni probabilità, la solu­zione dipende dal maggiore o minore grado di specificità del richiamo contenuto nel capitolo e dalla maggiore o minore chiarezza espositiva nella parte motiva richiamata. In ogni caso, si debbono avere ben pre­senti le ragioni, sopra indicate, poste a fondamento del requisito della specificità degli atti;

- certamente ammissibile è il capitolo di prova del seguente con­tenuto: "vero che la gru fornita dalla ditta Alfa aveva uno dei due brac­ci, ed in particolare quello di sinistra, di lunghezza inferiore a quello di destra, di talché essa, nell'effettuare la manovra di sollevamento di merci, iniziava a oscillare pericolosamente".

3) In tema di annullabilità del negozio per violenza o dolo, è suf­ficiente che il capitolo di prova sia ricostruito in tal modo: "vero che in data 22 aprile 1988 Tizio ha sottoscritto il contratto de qua sotto la pres­sione della violenza e della minaccia da parte di Caio", o è necessario che nel capitolo venga descritto il comportamento tenuto da Caio e vengano riportate le frasi eventualmente pronunciate da quest'ultimo?

Continuando in tema di valutazione sul requisito di specificità, si suole affermare che il teste deve riferire su fatti, ma non può formula­re giudizi su di essi (v. ad esempio nel processo penale la disposizione di cui all'art. 194 terzo comma c.p.p. che vieta al teste di esprimere apprezzamenti personali, "salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione sui fatti").

Pertanto, non possono essere ammessi, in quanto non aventi ad oggetto fatti specifici, i capitoli di prova diretti ad ottenere dal teste un mero giudizio, privo cioè di riferimenti concreti e appigli obiettivi (Cass. n. 4111/95; Cass. n. 1173/94).

E una siffatta prova testimoniale è stata ritenuta inammissibile anche a prescindere dalla eccezione di parte, giacché la dichiarazione del teste sarebbe comunque inutilizza­bile a fini probatori (Cass. n. 8620/96).

Ciò non toglie, tuttavia, che al teste sia consentito di esprimere il suo convincimento derivatogli dalla percezione diretta del fatto (Cass. n. 2270/98).

Il giudizio sulla specificità dei fatti dedotti nei capitoli di prova, così come quello sulla rilevanza, va condotto sulla base della loro for­mulazione letterale e facendo riferimento agli altri atti del procedi­mento, alle altre deduzioni delle parti e alla facoltà del giudice di chie­dere chiarimenti (Cass. n. 10272/95); e non già in relazione alla pro­spettiva di eventuali domande integrative, diverse dai semplici chiari­menti, da porre al teste, in modo tale da supplire alle deficienze con­tenutistiche della prova dedotta (Cass. 1312/90).

Tale giudizio costituisce un apprezzamento riservato al giudice di merito e se è sorretto da una motivazione congrua ed esente da vizi logici o giuridici, è insindacabile in sede di legittimità (Cass. n. 2759/75; Casso n. 1775/75; Casso n. 1753/73).

E comunque, il giudizio in questione è insindacabile in sede di legittimità purché congrua­mente motivato (Cass. n. 1523/97).

Di regola, il giudice non potrà, tuttavia, respingere l'istanza di prova per testi limitandosi ad osservare apoditticamente che i fatti non sono stati indicati in modo specifico, ma dovrà dar conto delle ragioni per le quali quei fatti, così come dedotti, anche se provati, non potranno condurre all'accoglimento della tesi difensiva dell'istante (Cass. n. 2435/90; Casso n. 598/75).

Quali sono le conseguenze di una omessa specificazione dei fatti dedotti nei capitoli di prova?

Si sono formati, a tal proposito, due orientamenti.

Il primo, muovendo dal carattere cogente della norma in esame, sostiene che la sua inosservanza è rilevabile d'ufficio e determina l'i­nammissibilità della prova dedotta.

A sostegno di tale indirizzo si fa' notare come la mancata specificazione dei fatti impedisca al giudice di apprezzare se il mezzo istruttorio sia concludente e pertinente.

Di conseguenza, essendo affidata al giudice la direzione del procedimen­to, egli deve esercitare tutti i poteri volti alla sollecita definizione dello stesso (art. 175 c.p.c.), tra i quali quello avente come scopo l'impedi­mento allo svolgimento di attività istruttoria superflua (cfr. Cass. n. 2435/90; Cass. n. 2231/80).

A corollario di tale ordine di principi, si afferma che se la prova viene erroneamente ammessa ed espletata, essa va considerata invalida e il giudice non potrà tenerla in alcun conto (cfr. Cass. n. 3589/59).

L'indirizzo prevalente, invece, ritenendo che le formalità di de­duzione della prova stabilite dall'art. 244 c.p.c. non trovino fonda­mento in un principio di ordine pubblico, bensì siano essenzialmente poste a tutela dell'interesse delle parti, esclude la rilevabilità d'ufficio dei vizi di formulazione della prova per testi, attribuendo alla parte interessata l'onere di far valere eventuali nullità (art. 157 c.p.c. – Cass. n. 264/97).

L'inerzia di quest'ultima equivale ad acquiescenza, la quale provoca la definitiva sanatoria e l'impossibilità di un successivo rilie­vo in sede di impugnazione (Cass. n. 6396/79; Cass. 2662/78; Cass. n. 3039/76).

La parte interessata ha l'onere di opporsi alla ammissione della prova per omessa specificazione dei fatti prima che questa sia esple­tata, altrimenti si verifica una rinuncia tacita all'eccezione di nullità, la quale rimane così definitivamente sanata (cfr. Cass. n. 684/92; Cass. n.446/76).

Va poi rilevato che la sanatoria per acquiescenza (Cass. n. 1864/95) si può realizzare anche quando la parte interessata non sol­levi l'eccezione di nullità della prova nella prima istanza o difesa suc­cessiva all'espletamento della prova o della notizia di essa (Cass. n. 3693/95; Cass. n. 13011/93), ovvero allorché la stessa parte non ripro­ponga l'eccezione in sede di conclusioni definitive (Cass. n. 5008/78).

Infine, va aggiunto che nell'ipotesi in cui, per qualche ragione, la prova testimoniale sia stata estesa a fatti non compresi nei capitoli ammessi, in assenza di tempestiva e reiterata eccezione di parte, il vizio è sanato.

A questo punto, è bene rammentare che le forme di sanatoria per acquiescenza, conseguenti alla omessa eccezione della parte interes­sata, riguardano unicamente le eccezioni sollevabili ex art. 244 c.p.c. e non, di regola, quelle ricavabili dai divieti probatori di cui agli artt. 2721 e ss. c.c. (Cass. n. 2101/97).

In sede di impugnazione l'introduzione della nuova formulazio­ne dell'art. 345 c.p.c. ha modificato la situazione precedente caratte­rizzata sostanzialmente da due indirizzi: il primo, più restrittivo, sosteneva che una volta che la prova per testi era stata giudicata dal giudice di primo grado inammissibile perché formulata in modo generico, il giudice d'appello doveva limitarsi a sindacare la correttezza di tale giudizio e ad ammettere la prova qualora ravvisasse dei vizi sul punto della pronuncia impugnata, escludendo, tuttavia, la possibilità di ammettere la stessa prova dopo una sua nuova formulazione più specifica dedotta in sede di gravame (Cass. n. 8466/92; 3815/86).

Il secondo orientamento, invece, prendendo le mosse dal requisi­to della novità in sito nella formulazione specifica eventualmente dedotta dalla parte in secondo grado, ammetteva la prova per testi ricapitolata in modo specifico in sede di gravame, nonostante la stes­sa fosse stata dichiarata inammissibile nel precedente grado di giudi­zio per genericità della formulazione (Cass. n. 9204/92).

Tutto ciò a condizione che la parte, nel frattempo, non fosse incorsa in qualche decadenza definitiva, tipo quelle di cui all'art. 244 terzo comma o all'art. 104 disp. atto c.p.c., ovvero che la stessa non avesse violato il principio di unità della prova sancito dal secondo comma del medesi­mo articolo 244 (Cass. n. 5003/93; Cass. n. 5620/89).

Con la nuova formulazione dell'art. 345 c.p.c. (simile a quella dell'art. 437 c.p.c. in tema di rito del lavoro), evidentemente, è stata rovesciata la regola precedente sancendo l'inammissibilità di nuove prove, con il temperamento della indispensabilità o della non propo­sizione in primo grado per causa non imputabile alla parte.

E' dunque possibile che il descritto contrasto giurisprudenziale venga a cessare, in quanto tutto si dovrà incentrare sul carattere indispensabile della prova, con la conseguenza che se il capitolato è stato dichiarato inam­missibile per la genericità della formulazione il giudice di appello potrà ammettere una nuova formulazione più specifica dedotta in sede di gravame solamente quando la prova si appalesi indispensabile ai fini della decisione, a meno che non si ritenga, tornando al prece­dente contrasto, che una tale prova non sia nuova e quindi non si possa verificare su di essa il requisito della indispensabilità.

L'altro onere posto a carico della parte istante è quello relativo all'indicazione delle persone da interrogare.

Tale requisito risponde a molteplici esigenze:

a) consente al giudi­ce di ridurre le liste sovrabbondanti e di eliminare i testi la cui depo­sizione è vietata dalla legge (art. 245 c.p.c.);

b) pone in condizione la controparte di eccepire eventuali incapacità o inattendibilità del teste;

c) concede ai testi la possibilità di venire a conoscenza delle circo­stanze sulle quali saranno chiamati a rispondere, al fine di far valere eventuali motivi di astensione.

Venendo al contenuto del requisito in esame, va detto che si ritie­ne sufficiente l'indicazione del nome e del cognome del teste.

Non si richiede necessariamente anche l'indicazione della residenza (a tal riguardo, la Corte Costituzionale, con la pronuncia n. 75 del 1993, ha dichiarato manifestamente infondata la questione sollevata dal Giudi­ce Conciliatore di Robbio, il quale, sul presupposto di una violazione dell'art. 6 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, adottata dall'Italia con legge 848/55, aveva dubitato della costituzionalità dell'art. 244 c.p.c. nella parte in cui non prescrive alla parte intimante l'indicazione della resi­denza del teste, impedendo in tal modo, ad avviso del giudice a qua, alla parte avversaria la con vocazione degli stessi testi a prova contra­ria.

La Corte si è limitata a richiamare il proprio indirizzo interpreta­tivo che esclude le norme internazionali pattizie, ancorché generali, dall'ambito normativo dell'art. 10 Cost.).

Ciò premesso, ci si deve quindi chiedere se siano o meno rituali le indicazioni, quali "legale rappresentante della società ... ; titolare della carrozzeria ... ecc ..

Volendo superare rigidi formalismi, si potrebbero ritenere rituali le suddette indicazioni laddove esse possano essere integrate aliunde o, comunque, ogniqualvolta soddisfino le esigenze poste a fondamen­to dell'onere di indicare la generalità dei testi, sopra richiamate.

Inol­tre, non è necessario che la parte precisi su quali capitoli i singoli testi debbono essere interrogati. In mancanza, ciascuno di loro può essere sentito su tutti i capitoli ammessi.

Qualora la parte colleghi determinati testi a determinati capitoli e poi li elenchi nuovamente tutti alla fine della memoria istruttoria può sorgere la questione su quale delle due formulazioni prevalga sul­l'altra.

In tema di indicazione delle persone da interrogare, va segnalata, con riguardo al rito del lavoro, la sentenza della Corte di Cassazione n. 4716/89, la quale ha affermato che la omessa indicazione dei testi nel ricorso introduttivo ex art. 414 c.p.c. determina una mera irrego­larità che può essere san a ta attraverso il ricorso al potere-dovere del giudice previsto dall'art. 244 terzo comma c.p.c., in quanto applicabi­le al processo del lavoro, e non una decadenza insuperabile (cfr. anche Cass. n. 4797/78).

Tale orientamento giurisprudenziale, tendente per certi versi a superare l'atteggiamento del legislatore nella disciplina dei limiti sostanziali e processuali della prova per testi indirizzato in senso for­temente formalistico, non è univoco. In senso contrario, ovverosia nel senso della irrimediabile decadenza dalla prova per testi in caso di omessa indicazione delle persone da interrogare in sede di atto introduttivo, si è più volte espressa la stessa Corte di Cassazione: n. 4896/81; 4638/85; 3903/88.

A dirimere il descritto contrasto giurisprudenziale è giunta, di recente, la sentenza delle Sezioni Unite Civili n. 262 del 1997, la quale ha preferito seguire l'opzione ermeneutica meno restrittiva , san­cendo, appunto, che l'omessa indicazione, nel ricorso introduttivo di un procedimento soggetto al rito del lavoro, della generalità delle per­sone da interrogare concreta mera irregolarità e non comporta deca­denza.

Di conseguenza, il giudice di primo grado, ove ritenga il mezzo istruttorio pertinente e rilevante, deve indicare alla parte tale irregola­rità assegnandole termine perentorio per provvedere a sanarla, men­tre il giudice del gravame, davanti al quale venga lamentata l'illegitti­ma decadenza dalla richiesta istruttoria, qualora riscontri la sussi­stenza del vizio, deve trattenere la causa e decidere sull'istanza, am­mettendo e assumendo eventualmente la prova, previa assegnazione del termine perentorio per l'indicazione dei testi nel caso in cui la par­te non vi avesse già provveduto anticipatamente.

Le Sezioni Unite, dapprima, hanno analizzato le argomentazioni svolte a supporto dei due indirizzi in conflitto:

- quello più restrittivo:

1) la decadenza comminata dall'art. 416 terzo comma c.p.c. in danno del convenuto deve valere anche per l'at­tore, pena la violazione dell'art. 3 Cost.;

2) l'utilizzazione, da parte del giudice, del potere istruttorio d'ufficio previsto dall'art. 421 secondo comma c.p.c. non può essere invocato dalla parte decaduta dalla pro­posizione del mezzo istruttorio;

3) nell'indicazione dei mezzi di prova va ricompresa anche l'indicazione dei testi, come prescritto dall'art. 244 c.p.c., applicabile al rito del lavoro,

4) l'ammissione tardiva di testimoni è ammessa solo per gravi motivi ex art. 420 c.p.c., comun­que dietro autorizzazione del giudice; 5) la possibilità per la parte di integrare le istanze istruttorie con l'indicazione dei testi risulta incon­ciliabile con la finalità di conferire al rito del lavoro i tratti propri del­l'immediatezza e della concentrazione;

- quello meno restrittivo:

1) i mezzi di prova di cui all'art. 414 c.p.c. si devono intendere sotto il profilo squisitamente oggettivo, con esclu­sione quindi dei soggetti da interrogare;

2) il terzo comma dell'art. 244 c.p.c. non è incompatibile con il rito del lavoro;

3) la facoltà di inte­grare la richiesta istruttoria non mette a repentaglio i principi di immediatezza e concentrazione tipici del rito del lavoro, atteso che già nell'art. 420 c.p.c. sono previsti differimenti motivati dell'udienza di assunzione della prova o di discussione;

4) il potere del giudice di disporre d'ufficio mezzi di prova ex art. 421 secondo comma com­prende anche, come m inu s, quello di autorizzare l'indicazione tardiva delle persone da interrogare.

La Corte ha poi giustificato la scelta operata sostanzialmente sulla scorta delle seguenti considerazioni:

A) vi è netta differenza tra il caso in cui la parte non deduca alcun mezzo di prova e quello in cui essa si limiti a non indicare le persone da interrogare;

B) il potere-dovere del giudice previsto dall'art. 421 c.p.c. viene appunto a completare le irregolarità commesse dalle parti;

C) nel rito del lavoro, dati gli interessi in gioco, si fa più pregnan­te l'intervento officioso del giudice rispetto all'applicazione del princi­pio dispositivo;

D) l'esercizio del potere-dovere del giudice avviene comunque nel pieno rispetto del principio del contraddittorio;

E) il rimedio della lacuna formale è tutto interno al sistema del rito del lavoro (art. 421 c.p.c.), senza che sia necessario scomodare l'art. 244 c.p.c ..

C'è da chiedersi, a questo punto, se oggi la descritta impostazione non sia per caso foriera di maggiori problemi, alla luce dell'intervenu­ta abrogazione dei due ultimi commi dell'art. 244 c.p.c.

In definitiva, nel rito ordinario le preclusioni istruttorie scattano in maniera rigoro­sa ex art. 184 c.p.c., senza alcuna possibilità di integrazione su ordine del giudice (salvo ovviamente l'art. 184-bis c.p.c.), come invece acca­deva con il vecchio art. 244 c.p.c., mentre nel rito del lavoro, di regola scandito da ben più rigide preclusioni e caratterizzato dai noti princì­pi di immediatezza e concentrazione, viene fatto sostanzialmente rivi­vere, sebbene attraverso lo specifico potere-dovere conferito al giudi­ce ex art. 421 c.p.c., il vecchio art. 244 c.p.c.

Tali considerazioni sono però destinate a perdere significato laddove si ritenga, come già avve­nuto in dottrina, che la facoltà prevista dall'ultimo comma dell'art. 244 c.p.c. abrogato sia stata oggi sostituita dal potere del giudice, ex art. 184 c.p.c., di assegnare alle parti un termine perentorio per formulare nuove prove.

Il terzo requisito richiesto dall'art. 244 c.p.c. è quello relativo alla formulazione della prova per testi in "articoli separati".

Esso è posto a presidio della elementare esigenza di ordine e chiarezza espositiva.

Tuttavia, a differenza dei precedenti requisiti, si ritiene che l'inosservanza determini una mera irregolarità, priva della sanzione di inam­missibilità, purché, ovviamente, le circostanze oggetto della prova siano facilmente ricavabili dal contesto dell'atto (ad esempio: richia­mo per relationem a fatti capitolati nella parte narrativa dell'atto di citazione (Cass. n. 1407/56, Cass. n. 1213/55).

Quanto fin qui esposto riguarda essenzialmente la deduzione della c.d. prova diretta.

Per quanto concerne la cd. prova contraria, occor­re distinguere tra la situazione anteriore e quella successiva all'entra­ta in vigore della novella del c.p.c.

Prima della novella il secondo comma dell'art. 244 c.p.c., poi abrogato, prevedeva che la parte contro la quale era stata proposta la prova testimoniale, anche in caso di opposizione, aveva l'onere di dedurre nella prima risposta la prova connso che doveva indicare le persone da interrogare sui capitoli di prova dedotti da controparte e gli articoli separati sui fatti (fatti diver­si da quelli dedotti da controparte, dai quali poter argomentare la insussistenza o l'inefficacia originarie o sopravvenute dei fatti artico­lati dall'avversario) sui quali interrogare i testi a prova contraria indi­retta.

È di tutta evidenza che l'onere della deduzione della prova con­traria diretta si ferma all'indicazione delle persone da interrogare e non comprende anche la necessità che vengano riformulati i capitoli già dedotti da controparte.

La disposizione in esame rispondeva al principio di unità della prova, volto ad evitare cioè il frazionamento della prova in fasi suc­cessive del giudizio.

Per prima risposta si intendeva la prima deduzione orale o scritta successiva all'atto ovvero all'udienza in cui era stata richiesta la prova testimoniale.

In particolare, è stato sostenuto che qualora l'udienza successiva a quella di deduzione della prova diretta fosse stata udien­za di mero rinvio la prima risposta andava considerata l'ulteriore udienza in cui veniva discusso il merito. Inoltre, se la prova diretta era stata chiesta in sede di precisazione delle conclusioni, la parte poteva dedurre a prova contraria nella prima udienza davanti al giudice istruttore in caso di rimessione in istruttoria della causa (Cass. n. 6170/82).

Ovviamente, in ipotesi di mancata deduzione della prova contra­ria diretta ed indiretta entro la prima risposta la parte doveva consi­derarsi decaduta, con conseguente inammissibilità della prova eventualmente dedotta.

Il terzo comma dell'art. 244 c.p.c. ante riforma, poi anch'esso abrogato, stabiliva la facoltà del giudice istruttore, discrezionale, da esercitarsi anche d'ufficio (Cass. n. 3345/80), mediante una valutazio­ne di opportunità e di prudente apprezzamento delle esigenze istrutto­rie della causa, senza necessità di motivazione e quindi sottratta al sin­dacato di legittimità (Cass. n. 191/95), di concedere alle parti un ter­mine perentorio e quindi non prorogabile (art. 153 c.p.c. – Cass. n. 1640/78) per formulare o integrare le indicazioni previste nei due commi precedenti.

In questo caso la decadenza dalla prova diretta o da quella contraria derivavano dalla inosservanza del predetto termine.

È chiaro che l'assegnazione del termine perentorio presupponeva che la parte avesse già tempestivamente dedotto la prova per testi, mentre non era consentito al giudice fissare il termine per sollecitare una prova non richiesta: ciò avrebbe violato il principio dispositivo ex art. 115 c.p.c. (Cass. n. 5406/91).

Incerta in giurisprudenza era la portata della facoltà di integra­zione concessa al giudice: secondo un orientamento questa era limita­ta alla possibilità della parte di integrare le indicazioni relative alle persone da interrogare (Cass. n. 8137/90; Casso n. 318/82); ad avviso di un altro indirizzo, forse prevalente, il termine poteva essere assegnato genericamente per le integrazioni della prova dedotta, ivi incluse anche quelle relative alla formulazione dei capitoli di prova (Cass. n. 8157/92; Cass. n. 7205/91).

Il principio dell'unità della prova testimoniale sancito dal se­condo comma dell'art. 244 c.p.c. era considerato compatibile sia con il procedimento di opposizione ad ordinanza-ingiunzione ex legge n. 689/81 (Cass. n. 11653/92), sia con la disciplina delle controversie di lavoro, purché la parte interessata avesse presentato apposita istanza al pretore (Cass. n. 4716/89; Cass. n. 1366/86).

In mancanza di una tale istanza, la prova doveva essere dichiarata inammissibile (Cass. n. 4838/92; Cass. n. 2521/87).

Va ricordato, tuttavia, che la compatibilità con il rito del lavoro ha incontrato, di recente, voci contrarie in senso assoluto, in considerazione del dettato dell'art. 420 c.p.c. (Cass. n. 728/93), o con un 'eccezione nell'ipotesi di cui all'art. 420 sesto comma c.p.c. (Cass. n. 8124/92).

Con la novella del 1990 e la conseguente abrogazione del secon­do e del terzo comma della norma in esame è venuto meno il sistema di proposizione della prova contraria ed è stata eliminata la facoltà del giudice di concedere un termine per integrare la prova per testi.

Tutto ciò, come già accennato, è stato sostituito con la facoltà del giudice, su istanza di parte, di concedere, ai sensi dell'art. 184 secondo comma c.p.c., un termine perentorio per la formulazione di nuove prove e per la produzione di documenti ed un altro termine perentorio per dedur­re a prova contraria.

Si tratta di stabilire, tuttavia, se questo secondo termine riguardi esclusivamente la prova contraria a quella dedotta nel rispetto del primo termine perentorio previsto dalla citata norma o se invece con­cerna genericamente la prova contraria rispetto a tutte le prove fino a quel momento dedotte.

La soluzione dipende, probabilmente, dalla maggiore o minore estensione della nozione di nuove prove di cui al secondo comma dell'art. 184 c.p.c ..

Ad esempio, attraverso un argo­mento a fortiori, si è fatto rilevare che se la norma ammette la possi­bilità di formulare capitoli di prova ex novo, a maggior ragione deve consentire la facoltà di riformulare quelli già dedotti.

Degna di nota è la differenza del nuovo sistema rispetto al prece­dente: non vi è più la necessità di dedurre la prova contraria nella prima risposta successiva e si è notevolmente attenuata la discrezio­nalità del giudice in relazione alla concessione del termine perentorio per dedurre la prova contraria.

Di regola, i capitoli di prova aventi ad oggetto fatti negativi non possono essere ammessi, in quanto ben difficilmente il teste sarebbe in grado di escludere in assoluto la verificazione di una determinata circostanza.

La Corte di Cassazione, sul punto, ha affermato che la prova dei fatti negativi può essere data mediante presunzioni, le quali possono essere basate su fatti positivi, che, pur non esattamente contrari a quelli negativi, siano tuttavia idonei a far desumere il fatto negativo (Cass. n. 5744/93).

Inoltre, l'inammissibilità della prova per testi riguardante fatti negativi risponde al principio di distribuzione dell'onere della prova, nel senso che, in linea di massima, le parti non vengono onerate della dimostrazione di fatti negativi al fine di far valere le loro pretese in via di azione o di eccezione (arg. cfr. Cass. n. 973/96 in tema di surroga dell'assicuratore ex art. 1916 c.c., e Cass. n. 1944/82 in tema di acces­sione invertita).

Ciò non significa, peraltro, che la deduzione di un fatto negativo (ad esempio: il convenuto in un 'azione di danno che sostenga l'inesistenza di particolari voci di danno), per il solo caratte­re particolare del petitum, possa esonerare la parte dalla prova di tale fatto, secondo gli ordinari princìpi (Cass. n. 13872/91).

In tal caso, ovviamente, la parte interessata potrà far ricorso alla dimostrazione di fatti positivi contrari (Cass. n. 2586/81).

E invero, può accadere che la parte sia onerata di fornire la dimo­strazione di fatti negativi. In questa ipotesi, essa, prescindendo da un rigido e prefissato schema di prova, dovrà formulare capitoli aventi ad oggetto quei fatti positivi dai quali dedurre l'esistenza del fatto negati­vo.

Ci si riferisce, ad esempio, al caso del licenziamento per giustifica­to motivo oggettivo, in relazione al quale il datore di lavoro, che addu­ca a fondamento del licenziamento la soppressione del posto di lavo­ro presso cui prestava le proprie mansioni il dipendente licenziato, deve provare di non poter diversamente utilizzare il lavoratore in man­sioni analoghe (Cass. n. 9204/96).

In linea di principio, la distinzione tra la consulenza tecnica e la testimonianza risiede nel criterio che ravvisa nella prima un giudizio e nella seconda una semplice narrazione.

Rifacendosi a tale sintetica e per certi versi superata distinzione, si dovrebbe escludere qualsiasi contatto tra i due istituti processuali: il teste, infatti, come detto, deve esimersi dall'esprimere giudizi.

Ciononostante, non si può nascondere il fatto che si possa con­cretamente realizzare una sorta di commistione tra i due istituti, tant'è che è stata introdotta la nozione di testimonianza tecnica (DENTI, Testimonianza Tecnica), la quale verte su fatti la cui descrizione, prima ancora dell'apprezzamento, richiede specifiche cognizioni tecniche, che non rientrano nella cultura e nell'esperienza "media".

Inver, non può essere in assoluto esclusa la prova per testi a con­tenuto tecnico, ovverosia avente per oggetto apprezzamenti di natura squisitamente tecnica.

È evidente che se la prova tende ad ottenere dei meri giudizi tec­nici, ovvero sia l'indicazione delle regole tecniche per la valutazione dei fatti, essa è inammissibile, giacché l'individuazione di tali regole spet­ta al giudice che ricorre al consulente tecnico ove esse non rientrino nella sua "scienza privata".

Ma quando l'apprezzamento tecnico demandato al teste è strettamente collegato all'indicazione di dati obiettivi e alla descrizione delle modalità specifiche della situazione concreta direttamente percepite o rilevate dallo stesso teste, la prova potrà essere am m essa (Cass. n. 1173/94).

Si pensi ai casi di prova sul­l'esistenza dei vizi della cosa venduta o dei difetti dell'opera appaltata.

Il tema della prova per testi a contenuto tecnico, come accennato, costringe a mettere in relazione detta prova con la consulenza tecnica d'ufficio. In particolare, va osservato che se quest'ultima, di regola, non rappresenta un vero e proprio mezzo di prova, ma solo uno stru­mento di valutazione sotto il profilo tecnico-scientifico, di dati probatoriamente già immagazzinati, essa acquisisce il valore di mezzo di prova quando consiste anche nell'accertamento di fatti rilevabili solo con il ricorso a determinate cognizioni tecniche (Cass. n. 2514/95; Casso n. 2083/95, Casso n. 2629/90).

Anche in questo caso, tuttavia, rimane netta la differenza tra la testimonianza e la c.t.u.

In alcune ipotesi particolari la giurisprudenza esclude l'ammissibi­lità della prova testimoniale a contenuto tecnico, ritenendo indispen­sabile la c.t.u.: ad esempio, controversie concernenti il diritto a conse­guire la pensione di invalidità (Cass. n. 270/72) ovvero riguardanti immissioni eccedenti la normale tollerabilità (Cass. n. 1245/81).

Si possono, infine, aggiungere le controversie relative alla responsabilità professionale del medico.

Quanto ai limiti sostanziali processuali di ammissibilità della prova per testi, ricordato che quelli di natura squisitamente proces­suale sono stati eliminati dall'ordinamento ad opera della Corte Costi­tuzionale (artt. 247 e 248 c.p.c.), è bene premettere, con riguardo a quelli di carattere sostanziale, che la materia è talmente vasta che richiederebbe una relazione a sé stante.

Pare quindi opportuno, in questa sede, fare qualche cenno generale e soffermarsi brevemente su alcune questioni affrontate anche di recente dalla giurisprudenza di legittimità.

In primo luogo, va precisato che le limitazioni introdotte dagli artt. 2721 e ss. c.c. operano solamente allorché il contratto venga dedotto in giudizio dai contraenti, oppure dai loro eredi, per realiz­zarne i suoi effetti tipici.

In particolare, quindi, la limitazione di cui all'art. 2721 c.c. non si applica quando il contratto viene fatto valere come semplice fatto storico influente per la decisione della controversia (Cass. n. 3351/87) ovvero nel caso in cui sia un terzo ad invocare la prova dell'esistenza del contratto (si pensi, ad esempio, al caso del mediatore che chiede di provare la conclusione del contratto mediato allo scopo di ottenere la provvigione: non essendo parte del contratto mediato egli è in grado di dimostrare per mezzo dei testi l'esistenza di tale contratto – Cass. n. 4477/78).

Ancora, rimangono esenti dalle limitazioni in questione i vizi del consenso (Cass. n. 2161/60), la risoluzione e la rescissione del contratto.

Di recente, sono stati poi esclusi i divieti probatori in questione al fine di dare dimostrazione della qualità di coltivatore diretto (Cass. n. 5671/97), ovvero per provare la simulazione delle esigenze abitative transitorie, nel procedimento instaurato dal conduttore e avente ad oggetto la ripetizione di quanto versato in più oltre l'equo canone (Cass. n. 1318/98).

Merita poi di essere rammentato che, sebbene il legislatore non abbia provveduto a rivalutare l'importo di lire 5.000 indicato all'art. 2721 c.c., la Suprema Corte ha ugualmente stabilito che, in linea di massima, la prova orale di contratti di notevole valore economico non può essere ammessa, dato che di regola essi vengono documentati per iscritto (Cass. n. 4600/84).

L'art. 2721 c.c. prevede, tuttavia, che si possa superare il limite di ammissibilità in considerazione della qualità delle parti, della natura del contratto (ad esempio, rapporti di parentela o rapporti di partico­lare fiducia che possano giustificare la mancata documentazione del contratto) o di ogni altra circostanza utile.

Il documento al quale si riferisce l'art. 2722 c.c. deve possedere natura contrattuale, nel senso che deve trattarsi di un atto scritto dal quale emerga l'esistenza ed il contenuto del contratto dedotto in giu­dizio.

Il divieto di cui alla norma in esame, quindi, non si applica: quando il documento ha carattere meramente integrativo di un con­tratto verbale (Cass. n. 1700/85); in relazione alla quietanza (Cass. n. 2716/88; Cass. n. 8730/97); in caso di ricognizione di debito o di pro­messa di pagamento (Cass. n. 4377/92); per la fattura, la bolla di con­segna e l'estratto conto (Cass. n. 821/71).

Inoltre, il patto deve essere aggiunto o contrario al documento, ovverosia deve avere ad oggetto un accordo complementare diretto ad ampliare o a modificare il contenuto della convenzione. Il divieto di cui all'art. 2722 non opera poi laddove la prova riguardi fatti storici volti a chiarire il contenuto negoziale che risulti suscettibile di diffe­renti interpretazioni (Cass. n. 782/81).

L'inammissibilità di cui all'art. 2723 c.c. attiene ai patti posteriori alla formazione del documento, intesi come pattuizioni che accedono alla convenzione risultante dallo scritto e che apportino aggiunte o modificazioni.

Essi coincidono, dunque, con le clausole destinate a regolare diversamente particolari aspetti del rapporto tra le parti, sul presupposto della sua persistenza e della sua prosecuzione (Cass. n. 100/91).

Ne consegue che non rientrano nel divieto gli accordi diretti a risolvere anticipatamente il rapporto risultante da atto scritto (Cass. n. 6586/86).

A differenza dell'art. 2722 c.c., il successivo art. 2723 pre­vede una deroga che richiama i concetti di cui all'art. 2721 c.c. (qua­lità delle parti, natura del contratto ecc.).

L'art. 2724 c.c. è invece dedicato alle eccezioni ai divieti della pro­va per testi.

Detto che tale norma non trova applicazione all'opposizione di terzi all'esecuzione (art. 619 e ss. c.p.c.), in quanto l'art. 621 c.p.c. con­tiene una disciplina specifica, merita di essere sottolineato che le dero­ghe ai divieti probatori presuppongono che la parte istante deduca e dimostri la sussistenza di una delle tre ipotesi contemplate nella norma in esame (principio di prova per iscritto; impossibilità di pro­curarsi la prova scritta, smarrimento senza colpa).

Il giudice comun­que non può rilevarla d'ufficio (Cass. n. 7976/94), né può discostarsi dall'ipotesi specifica dedotta dalla parte per ravvisarne una diversa (Cass. n. 7339/83).

Sull'ipotesi relativa al principio di prova per iscritto va ricordato che è necessario che venga prodotto uno scritto proveniente, e quindi sottoscritto (Cass. n. 2588/89), dalla parte contro la quale è chiesta la prova o dal suo rappresentante, e diverso da quello che si vorrebbe sovvertire con la prova testimoniale. Inoltre, lo scritto deve far appa­rire verosimile il fatto allegato (Cass. n. 1318/98 - ad esempio, sono stati ritenuti tali: la ricevuta di pagamento trimestrale del canone di locazione, anziché a mese come previsto nel contratto scritto origina­rio, rispetto al patto orale contrario posteriore di pagamento a trime­stre – Cass. n. 2825/52; gli assegni emessi, rispetto alla conclusione di un contratto di conto corrente stipulato in forma verbale – Cass. n. 6974/88).

Ancora, è stata fatta rientrare nella nozione di principio di prova per iscritto la risposta data dalla parte in sede di interpello e riportata nel verbale poi sottoscritto (Cass. n. 4522/93).

Il giudizio di verosimiglianza va condotto solamente attraverso il documento in questione (Cass. n. 802/92), ovvero anche utilizzando il restante materiale probatorio (Cass. n. 2046/78).

L'impossibilita materiale di munirsi di una prova scritta presuppo­ne che la parte abbia custodito il documento con la diligenza del buon padre di famiglia (Cass. n. 43/98), ed è stata individuata, ad esempio, nei depositi necessari stipulati in occasione di incendi, tumulti ecc ..

Quella morale è stata fatta coincidere con i rapporti coniugali, di con­vivenza more uxorio, e non nelle relazioni professionali o di mera ami­cizia (Cass. n. 3750/92).

Quanto alla terza deroga, va solo evidenziato che la parte interes­sata deve provare la perdita del documento e la non colpevolezza.

Tale secondo requisito ha trovato riscontro nell'ipotesi di smarrimento del documento ad opera di un terzo pienamente affidabile, al quale era stato affidato per ragioni apprezzabili, come il mediatore (Cass. n. 1745/93) o come il notaio (Cass. n. 2046/64).

Anche l'art. 2725 c.c. trova ingresso quando il contratto viene invocato tra le parti 10 quanto tale, ossia come fonte di reciproche obbligazioni, e non come mero fatto storico (Cass. n. 3562/95).

Si deve, inoltre, escludere l'applicazione della norma nell'ipotesi in cui la prova per testi tende ad assolvere compiti meramente interpretativi della volontà delle parti (Cass. n. 4439/84).

Ad esempio, in tema di risarcimento danni da invalidità permanente, la prova del fatto che il danneggiato svolgeva attività di mezzadro (cfr. art. 1350 n. 9 c.c.) può essere fornita anche per testimoni giacché si tratta di accertare sol­tanto lo svolgimento dell'attività professionale al fine della determina­zione del reddito e quindi del danno (Cass. n. 3316/72).

Importante è sottolineare come, a differenza di quanto avviene per la violazione delle norme che regolano la prova per testi, l'inosservan­za del principio che esige la produzione in giudizio del documento contrattuale come unico mezzo di prova del contratto per il quale sia richiesta la forma ad sub stantiam , è rilevabile d'ufficio e può essere eccepito per la prima volta anche in sede di legittimità (Cass. n. 2902/87).

Si rientra, invece, nell'alveo delle eccezioni in senso stretto con riferimento alla eventuale violazione dei limiti concernenti la forma imposta ad probationem, non essendo in questo caso la regola della inammissibilità della prova per testi dettata da ragioni di ordine pubblico (Cass. n. 2988/90).

A questo punto, giova precisare che i di­vieti probatori si applicano anche al pagamento, purché effettuato dalla parte e non da un terzo (Cass. n. 1617/70 in tema di rivalsa Inail), e alla remissione del debito.

L'indicazione contenuta nell'art. 2726 c.c. è da ritenersi tassativa e quindi non estensibile agli altri atti unilate­rali tra vivi a contenuto patrimoniale, quali la disdetta (Cass. n. 171/70), la rinunzia all'azione di risoluzione del contratto (Cass. n. 2924/75) e il riconoscimento di debito (Cass. n. 3004/80).

Siamo, invece, nell'ambito della sfera di applicazione dell'art. 2726 c.c. nel caso della quietanza, quale documento certificativo del pagamento (Cass. n. 3592/71).

La violazione della regola di cui alla norma in esame non è rileva­bile d'ufficio, e pertanto la prova assunta senza incontrare contesta­zioni ad opera delle parti interessate viene legittimamente acquisita al processo (Cass. n. 4396/76).

L'eccezione, come nelle altre ipotesi di vio­lazione dei divieti probatori (salvo quella riguardante la forma dei contratti ad substantiam, deve essere sollevata nella prima istanza o difesa successiva all'espletamento della prova pretesamente viziata, intendendosi per istanza anche la richiesta di provvedimento ordina­torio di mero rinvio oppure la formulazione della conclusioni.

In difet­to, la nullità e sanata (Cass. n. 2988/90).

Infine, merita di essere ricordato che altri divieti alla prova testi­moniale si rinvengono nell'art. 1417 c. c. in tema di simulazione e nel­l'art. 619 c.p.c. in relazione all'opposizione di terzo all'esecuzione.

- B) L'incapacità del teste a deporre può essere rilevata d'ufficio? - in quali casi sussiste l'incapacità a deporre del teste? - può essere assunto come teste chi ha risposto all'interrogatorio libero quale procuratore speciale della parte? - può essere assunto come teste il procuratore della parte? per deporre deve rinunciare al m andato? se indotto dalla controparte può astenersi?

La prevalente dottrina e la consolidata giurisprudenza si trovano contrapposte in relazione alla questione della rilevabilità d'ufficio o ad istanza di parte della eventuale incapacità a deporre dei testimoni.

La prima muove dalla considerazione secondo la quale la materia regolata dall'art. 246 c.p.c. fa parte delle regole di giudizio che atten­gono alla formazione del convincimento del giudice.

Di conseguenza, tali regole non possono essere inficiate dal comportamento omissivo delle parti: di qui la rilevabilità d'ufficio dell'incapacità a testimoniare.

Diversamente argomentando, sul presupposto dell'interesse delle parti sotteso alla disposizione di cui all'art. 246 citato, con esclusione quindi di qualsiasi profilo di ordine pubblico, la giurisprudenza è per­venuta alla conclusione che l'eccezione di incapacità del teste e ecce­zione in senso stretto ovverosia rilevabile solamente ad istanza di parte (Cass. n. 7869/90, Cass. n. 323/80).

La deposizione testimoniale assunta in violazione della norma in questione è quindi affetta da me­ra nullità relativa.

Tuttavia, a tali osservazioni si è replicato facendo notare la con­traddittorietà della tesi della rilevabilità ad istanza di parte: da un lato, in base ad una valutazione compiuta a priori dal legislatore si è rite­nuto che mai il terzo legittimato ad intervenire nel processo possa essere un teste obiettivo, dall'altro, si è sostenuto che, comunque, la deposizione di un tale teste può essere posta a fondamento del libero convincimento del giudice qualora nessuna delle parti interessate si premuri di eccepirne l'incapacità o di far valere la nullità della testi­monianza.

Di qui l'auspicio di parte della dottrina rivolto alla sostan­ziale eliminazione dei divieti di cui all'art. 246 c.p.c

Del resto, in ordinamenti non meno razionali e garantisti di quel­li dominati, come il nostro, dal principio nemo testis in causa propria la testimonianza della parte è fenomeno consolidato (sistemi di Common Law).

E tutto ciò nel quadro di una drastica riduzione di tutti i limiti alla prova testimoniale (già attuata in vari ordinamenti, anche di civil law), compresi quelli di natura sostanziale (2722 e ss. c.c.), detta­ti, come è noto, dal disfavore per tale mezzo di prova.

Senza giungere alla radicale eliminazione dei limiti di cui all'art. 246 c.p.c., parte della dottrina, muovendo dal rilievo della irraziona­lità dell'operato del legislatore, il quale, per un verso, prevede la pos­sibilità per il giudice ordinario di trarre argomenti di prova dalle risposte date dalle parti durante l'interrogatorio libero, ma per altro verso non consente allo stesso di utilizzare, entro i medesimi limiti probatori, le affermazioni dei testi interessati ex art. 246 c.p.c., ha fatto circolare l'idea di una applicazione dell'art. 117 c.p.c. anche per i testi incapaci, al pari di quanto avviene nel rito del lavoro in forza dell'art. 421 ultimo comma c.p.c ..

Seguendo probabilmente tale impostazione era stata sollevata questione di costituzionalità sul punto.

Ma la Corte ha ritenuto la que­stione inammissibile concernendo scelte effettuate dal legislatore nell'esercizio del suo potere discrezionale: secondo il giudice delle leggi non è irragionevole che il legislatore "abbia ritenuto di non poter accordare fiducia alle dichiarazioni rese da chi abbia nella causa un interesse qualificato" (Corte Cost. ord. n. 494/87).

L'eccezione, in applicazione della regola di cui all'art. 157 c.p.c., non può essere sollevata dalla parte che ha chiesto l'ammissione del teste pretesamente incapace (Cass. n. 2802/69).

Quanto alle modalità ed ai tempi per sollevare l'eccezione de qua, va osservato che la parte non può limitarsi ad allegare genericamente l'incapacità del teste o la nullità della deposizione, ma deve indicare in modo specifico il preteso interesse del testimone. In difetto, l'incapa­cità deve essere esclusa (Cass. n. 4752/88).

Inoltre, in ossequio alla regola generale della rilevabilità delle nul­lità relative (art. 157 c.p.c.), l'eccezione deve essere sollevata nella prima istanza o difesa successiva all'atto o alla notizia di esso, purché il procuratore della parte interessata non sia stato presente all'udien­za di assunzione. In caso contrario, l'eccezione va sollevata, a pena di decadenza, nella stessa udienza di assunzione, subito dopo l'espletamento della prova (Cass. 303/96; Cass. 11253/96; Cass. n. 1425/87; Cass. n. 5087/86; Cass. n. 4880/79; Cass. n. 189/77).

Non è ovviamente necessario che il rilievo sull'incapacità del teste venga mosso prima dell'inizio dell'assunzione. Infatti, le cause di inca­pacità potrebbero emergere durante la deposizione e l'opposta con­clusione confliggerebbe con la regola di cui all'art. 157 c.p.c. sopra richiamata.

Tuttavia, è necessario che l'eccezione di nullità sia solle­vata successivamente al provvedimento di ammissione del teste, in quanto una sola eccezione per così dire preventiva è stata giudicata inidonea a produrre le conseguenze di cui all'art. 157 c.p.c.

Infatti, detta norma presuppone il compimento di un atto nullo e quindi non è opponibile in relazione ad un atto futuro (Cass. 5534/97; Cass. n. 11253/96; Cass. n. 7869/90).

Per non incorrere in decadenze la parte che ha sollevato in via preventiva un'eccezione di incapacità di un teste è dunque onerata della reiterazione dell'eccezione dopo il prov­vedimento di ammissione, secondo i tempi e i modi sopra ricordati.

La prima istanza o difesa successive vanno riferite al grado di giu­dizio in cui è stato assunto il mezzo di prova asseritamente viziato.

Ne consegue che l'eccezione non può essere sollevata per la prima volta in appello, neppure dal contumace (Cass. n. 3231/80; Cass. n. 5068/79).

Una definizione rigorosa della formula "prima istanza o difesa successiva" considera tardiva anche l'eccezione non formulata duran­te l'udienza immediatamente successiva all'espletamento della prova che però si era esaurita con un mero provvedimento di rinvio (Cass. n. 4574/87; Cass. n. 1994/80).

Qualora la nullità della deposizione per ragioni di incapacità del teste non venga eccepita tempestivamente, il vizio è sanato per acquiescenza (Cass. n. 1425/87).

E una volta verificatasi la sanatoria, la nullita non può essere più rilevata nei successivi gradi di giudizio (Cass. n. 5068/79).

Si ha inoltre sanatoria per rinuncia all'eccezione nel caso in cui, respinta dal giudice, l'eccezione non sia riproposta in sede di conclusioni (Cass. n. 1042/89) o espressamente come motivo di gravame (Cass. 3787/96; Cass. n. 1735/75), o ancora nel caso in cui la parte interessata all'eccezione di incapacità del teste si associ all'i­stanza di assunzione dello stesso formulata da altra parte del giudizio (Cass. n. 303/96).

Accolta l'eccezione di incapacità, il teste non viene ammesso a deporre o la testimonianza è colpita da nullità, e il giudice non potrà tenerne conto nella decisione della causa.

Se però dalla motivazione della sentenza dovesse emergere che il giudice si sia servito della depo­sizione del teste incapace al fine di decidere la controversia, il vizio della prova si estende alla sentenza, in caso contrario la nullità della deposizione diviene ininfluente (Cass. n. 6447/80).

Resta l'ipotesi in cui l'incapacità del teste assunto sia stata in qual­che modo sanata. In tal caso, l'incapacità non si traduce tout court in inattendibilità del teste, e la deposizione dovrà essere vagliata dal giu­dice al pari delle altre prove (art. 116 c.p.c.).

In ossequio al già ricordato principio tradizionale nemo testis in causa propria, è stata sancita l'incompatibilità assoluta tra la posizione di parte attuale o potenziale e quella di testimone.

Tale incompatibilità ha trovato espressione nell'art. 246 c.p.c., il quale stabilisce che non possono essere assunte come testimoni le per­sone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio.

Dottrina e giurisprudenza, seppure nel quadro di vari contrasti interpretativi, hanno poi cercato di dare una veste al principio sancito dalla norma riportata, qualificando l'in­teresse di ostacolo alla deposizione testimoniale come l'interesse di cui all'art. 100 c.p.c., personale, concreto e attuale (Cass. n. 7077/86; Cass. n.5919/93).

È superfluo ricordare che questione del tutto diversa dalla capa­cità del teste e quella riguardante l'attendibilità dello stesso, la quale frequentemente si può porre in relazione a testimoni perfettamente capaci di deporre (v. Cass. n. 9126/93 che affronta funditus la proble­matica della distinzione tra incapacità e inattendibilità).

La predetta definizione generale ha poi trovato un ulteriore speci­ficazione.

È stato fatto rilevare che l'interesse causa di incapacità a testimoniare è quello che legittimerebbe la partecipazione del teste al giudizio con l'intervento principale, adesivo autonomo o adesivo dipen­dente (Cass. n. 1369/89; Casso n. 32/94), sia esso volontario o ad istan­za di parte (Cass. n. 3432/98).

Inoltre, l'interesse, come sopra qualifi­cato, deve riferirsi specificatamente al rapporto controverso.

Infine, è stato precisato, sebbene con qualche voce contraria, che l'interesse in questione deve essere ragguardato in sé e per sé, a pre­scindere dalle vicende che rappresentano un posterius rispetto alla configurabilità dello stesso, come, ad esempio, la rinuncia al diritto o la prescrizione (Cass. n. 1580/74) e dalla effettiva possibilità di parteci­pazione al giudizio in relazione allo stato e alla fase dello stesso.

Pari­menti, è stato sottolineato come l'interesse de quo debba essere valu­tato, di regola, in base a elementi indipendenti dalle dichiarazioni del teste, atteso che queste ultime, rappresentano, appunto, fatti futuri ed incerti rispetto all'individuazione dell'interesse medesimo (Cass. n. 5919/93; Cass. n. 8840/90).

Al contrario, nell'ottica di una visione meno rigida dei limiti alla capacità di deporre, si è sostenuto, da parte della giurisprudenza di merito (App. Torino, Il giugno 1992 - "il caso dei pantaloni strappa­ti"), che l'interesse che determina l'incapacità ex art. 246 c.p.c. non deve essere comunque irrisorio, in assoluto ed in rapporto al valore della controversia.

Sebbene le formule riportate consentano di circoscrivere in modo apprezzabile i confini della nozione di incapacità a testimoniare, va osservato che poi l'esperienza dei casi concreti ci pone talvolta di fronte a situazioni non facilmente ed immediatamen­te assimilabili alle definizioni generali.

Sembra quindi opportuno fare una sorta carrellata delle varie possibili ipotesi di capacità/incapacità affrontate dalla giurisprudenza, anche meno recente:

1) non è ovviamente capace di deporre chi ha assunto la qualità di parte nel giudizio;

2) non è capace la parte che è stata estromessa dal giudizio per carenza di interesse (Cass. n. 1986/64);

3) è invece capace di deporre la parte del giudizio divenuta tale per successione m o rtis causa dopo l'assunzione della testimonianza (Cass. n. 1496/83);

4) è incapace a deporre il condebitore solidale soggetto passivo del procedimento monitorio nel giudizio di opposizione instaurato da alcuni condebitori (Cass. n. 314/65), in quanto egli ha pur sempre assunto la veste formale di parte nella fase monitoria;

5) è incapace il rappresentante legale di società dotata di perso­nalità giuridica (Cass. n. 241/96), nella controversia in cui sia parte la societa;

6) è capace il semplice amministratore o membro del consiglio di amministrazione di società dotata di personalità giuridica (Cass. n. 3256/56), ma vedi Cass. n. 9826/96 che ha precisato che l'amministra­tore è capace di deporre se non rappresenta in giudizio la società o se è cessato dalla carica al tempo dell'espletamento della prova, salva comunque l'esistenza di un diverso interesse concreto e attuale relativo all'oggetto del giudizio;

7) è capace il legale rappresentante di società dotata di persona­lità giuridica divenuto tale dopo la deposizione o cessato dalla carica prima dell'espletamento del mezzo di prova (Cass. n. 1461/77; Cass. n. 2580/80);

8) è capace il socio di società dotata di personalità giuridica nei procedimenti instaurati da terzi contro la società, atteso che la società, essendo fornita di personalità giuridica, costituisce un soggetto a sé stante, distinto dai soci che la compongono (Cass. n. 1076/68);

9) al contrario, non è capace il socio di società con personalità giuridica nelle controversie sociali interne, quali quelle di cui all'art. 2377 c.c., in quanto ciascun socio (anche quelli dissenzienti o assenti che non hanno originariamente impugnato la delibera, così come quelli consenzienti) potrebbe intervenire in causa, adesivamente a favore dei soci ovvero in favore della società (Cass. n. 3481/55; Cass. n. 5263/80);

10) è ancora capace il socio di società con personalità giuridica cessato da tale qualità prima della deposizione o prima dell'adozione della delibera impugnata, perché entrambe le situazioni fanno venir meno la possibilità della sua partecipazione al giudizio (Cass. n. 6310/79; Cass. n. 6943/82);

11) non sono capaci a testimoniare il socio accomandatario della s.a.s., il socio accomandante ex art. 2320 c.c. e il socio della s.n.c. e della s.s., poiché, essendo illimitatamente responsabili con il loro patrimonio, sono portatori di interesse personale all'esito della lite (Cass. n. 3577/84; Cass. n. 1444/81);

12) parimenti, sono incapaci il presidente e il direttore di asso­ciazione non riconosciuta: trattasi infatti di soggetti legittimati a stare in giudizio per conto dell'associazione (artt. 36 c.c. e 75 c.p.c.);

13) è invece capace di deporre il semplice membro dell'associa­zione non riconosciuta, perché trattasi di enti privi di personalità giuridica ma comunque integranti un soggetto giuridico autonomo e distinto dagli associati (Cass. n. 3448/79), salvo che il membro non sia personalmente e solidalmente responsabile per effetto dell'art. 38 c.c., avendo agito in nome e per conto dell'associazione (Cass. n. 2219/59);

14) è incapace il componente di un comitato, in considerazione del fatto che egli ex art. 41 c.c. è personalmente e solidalmente respon­sabile delle obbligazioni assunte dal comitato;

15) è incapace ciascun condòmino nell'ambito delle controversie instaurate da o contro il condominio, eventualmente rappresentato dall'amministratore ex art. 1131 c.c., oltreché ovviamente in quelle tra condòmini o contro l'amministratore, in quanto, di regola, ogni con­dòmino non viene privato del potere di agire o di difendere i diritti esclusivi o comuni inerenti al condominio, e quindi egli è in grado di partecipare al giudizio (Cass. n. 1191/80 - v. anche Cass. n. 6483/97 che ha sancito l'incapacità di ciascun condòmino a deporre nelle cause riguardati le parti comuni del condominio);

16) di regola, non è capace l'amministratore del condominio, poiché legittimato a rappresentare gli interessi comuni dei condòmini (Cass. n. 2665/76), salvo quindi che non si tratti di controversie invol­genti unicamente interessi individuali dei condòmini;

17) risultano incapaci a deporre l'amministratore e ciascun con­dòmino nei procedimenti di impugnazione delle delibere assembleari, in quanto entrambi sono legittimati passivi, in via concorrenziale (Cass. n. 8198/90; Cass. n. 1220/69 - contra, Cass. n. 12379/92 sul presupposto, che peraltro non trova sufficiente riscontro nella stessa giurisprudenza della Suprema Corte, di una legittimazione passiva esclusiva dell'am­ministratore, con esclusione, quindi, di una analoga legittimazione in capo ai singoli condòmini, i quali, in tal modo, non potendo partecipa­re al giudizio, sono idonei a rendere la testimonianza (probabilmente purché la controversia non riguardi parti comuni del condòmino);

18) è chiaramente incapace il fallito nelle controversie inerenti a rapporti economici compresi nel fallimento, giacché, sebbene per effetto degli artt. 31,42 e 43 della legge fallimentare il fallito perda la legittimazione processuale attiva e passiva, egli conserva ugualmente la titolarità dei rapporti patrimoniali afferenti il fallimento e quindi la qualità di parte in sen so sostanziale nelle con troversie relative a tali rapporti (Cass. n. 2404/89, Cass. n. 2680/93 - v. però il caso in cui la deposizione del fallito non è stata ammessa, in una controversia aven­te ad oggetto la simulazione di una vendita di bene immobile stipula­ta immediatamente prima della dichiarazione di fallimento, sul diver­so presupposto della facoltà del fallito, riconosciuta dall'art. 43 1.f., di intervenire nei giudizi riguardanti questioni dalle quali può dipendere una imputazione di bancarotta a suo carico ovvero nei casi previsti dalla legge (Cass. n. 6247/83) - con la conseguenza che in tutti gli altri casi, non potendo il fallito partecipare al giudizio, potrebbe essere chiamato a deporre come teste?)

19) sono capaci i creditori del fallimento, non istanti, nelle cause di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, atteso che nel processo fallimentare le ragioni dei creditori vengono fatte valere dal curatore (Cass. n. 3308/59; Cass. n. 3091/60); e ciò anche nel caso in cui il creditore sia già stato ammesso al passivo (Cass. n. 3157/94);

20) è incapace il socio fallito con la società di fatto nel giudizio di opposizione proposto da un altro socio, perché, pur non essendo parte formale dell'opposizione, esso è parte sostanziale fornita di un rilevantissimo interesse quale quello diretto ad individuare solidarietà passive ulteriori rispetto al pagamento del suo debito (Cass. 23 ottobre 1973 - se però il giudizio riguarda la simulazione assoluta della ven­dita di un immobile realizzata da uno solo dei soci falliti con la società di fatto e viene instaurato dal curatore contro il terzo, il socio fallito che non ha concorso nella simulazione è stato giudicato capace di deporre in quanto portatore di un mero interesse di fatto e non di un ve­ro e proprio interesse giuridico alla partecipazione al giudizio Cass. n. 3265/86);

21) sono capaci i creditori fallimentari nel giudizio promosso dal curatore contro gli amministratori ex art. 2393 c.c. (Cass. n. 217/72);

22) sono ugualmente capaci il creditore e il dipendente di una delle parti in giudizio, in quanto chiaramente portatori di un mero interesse di fatto alla conclusione della controversia, senza alcuna pos­sibilità di partecipare al giudizio (Cass. n. 1027/75);

23) è capace a deporre la parte di un processo analogo a quello in cui viene chiamato a deporre (esempio tipico: collega di lavoro del ricorrente nel rito del lavoro), in quanto portatore di un interesse di mero fatto e privo della facoltà di intervenire in giudizio (Cass. n. 1887/97); invero, con riguardo, ad esempio, alle controversie del lavo­ro, il giudizio ha ad oggetto i diritti e gli obblighi nascenti da quel determinato contratto di lavoro concluso tra quel lavoratore e quel datore di lavoro, e ciò anche se i giudizi vengono riuniti (Cass. n. 6932/87) o se le domande (ad esempio, di accertamento dell'illegitti­mità del licenziamento) sono state proposte originariamente nello stesso processo da più lavoratori poi chiamati a deporre "ad incrocio" (Cass. n. 7800/93), trattandosi di connessione impropria.

Tuttavia, secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, la capacità del teste è conservata solamente nel caso in cui i giudizi rimangano distin­ti, mentre nel caso di riunione, considerato che la qualità di parte si com unica a tu tti i soggetti origin ari, il teste divenuto parte deve esse­re ritenuto incapace a deporre (Cass. n. 387/87; Cass. n. 5629/79);

24) risultano incapaci i soggetti che avrebbero potuto essere chiamati in giudizio dall'attore, in linea alternativa o solidale, come soggetti passivi della pretesa fatta valere contro il convenuto (Cass. n. 3577/84; Cass. n. 1444/81; Cass. 3432/98 nella quale vengono delineate, in linea generale, le varie ipotesi di possibile legittimazione a partecipare al giudizio ostative rispetto alla deposizione testimonia­le), ovvero che potrebbero essere chiamati in garanzia dal convenuto (Cass. n. 445/67).

Un caso esemplare e quello dell'art. 2049 c.c.;

25) va giudicata incapace a deporre la persona trasportata a bor­do di una vettura coinvolta in un sinistro, che abbia subito lesioni (Cass. n. 1580/74), anche se si è trattato di lesioni lievi e se la stessa ha dichiarato di rinunciare al diritto al risarcimento (Pret. Catania, 26 febbraio 1996);

26) è ritenuto capace il conducente di veicolo coinvolto in sinistro stradale nel procedimento instaurato dal proprietario contro il terzo responsabile, senza che questi abbia poi a sua volta svolto domanda riconvenzionale, in quanto non potrebbe intervenire in giu­dizio, purché ovviamente non abbia subito danni (Cass. n. 5858/93 ­se invece il terzo ha svolto domanda riconvenzionale, il conducente è incapace a deporre poiché potrebbe essere coinvolto nel giudizio ex art. 2054 c.c. - Casso n. 2441/75);

27) è da reputarsi incapace a rendere testimonianza il coniuge in regime di comunione dei beni nelle controversie instaurate da o con­tro l'altro coniuge dalle quali dipenda l'attribuzione di entità patrimo­niali destinate ad incrementare o decurtare il patrimonio comune (Cass. n. 1594/84); in caso contrario, la deposizione è ammessa (Cass. n. 3651/94, che fa comunque salvo il giudizio sull'attendibilità di una tale tipo di teste), nonostante l'entità patrimoniale oggetto del giudizio possa eventualmente finire nella comunione de residuo, dato che in tale ipotesi mancherebbe comunque l'attualità dell'interesse del teste (in un caso particolare di procedimento avente ad oggetto una viola­zione di distanze tra fabbricati il coniuge del convenuto in regime di comunione è stato ritenuto capace di deporre in quanto l'incremento eventuale del patrimonio non era strettamente connesso all'oggetto della lite, con la conseguenza che il teste era portatore di un mero inte­resse di fatto – Cass. n. 9786/97).

Sempre con riferimento alla posizione del coniuge, va segnalato che la Corte Costituzionale, con sentenza n. 62 del 1995, ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale del combinato di­sposto degli artt. 159 c.c. e 246 c.p.c., nella parte in cui prevede l'inca­pacità a testimoniare del coniuge in regime di comunione legale dei be­ni che possono essere incrementati o decurtati in dipendenza del giudi­zio in cui è parte in causa l'altro coniuge, in riferimento agli art. 3 e 24 Cost..

La Corte, pur avendo dichiarato, in passato, l'incostituzionalità dell'art. 247 c.p.c., nella sentenza richiamata, come in altre precedenti, ha nuovamente confermato la razionalità della disposizione di cui all'art. 246 c.p.c., anche in relazione al coniuge in comunione legale.

28) è, di regola, capace il soggetto che in conseguenza di proprie condotte o di proprie omissioni possa aver eventualmente arrecato un pregiudizio alla situazione processuale di una parte: ad esem­pio, è stato giudicato capace il soggetto che, in qualità di ex assistente legale di una parte del processo, ha omesso di inviare alla controparte una lettera in terruttiva della prescrizione del diritto al risarcimento danni da incidente stradale, nell'ambito del procedimento instaurato dal danneggiato contro i responsabili del fatto illecito, ove i convenu­ti abbiano eccepito la prescrizione e l'attore abbia chiesto l'introdu­zione del predetto teste al fine di provare l'avvenuta interruzione del termine prescrittivo, e ciò in quanto un tale soggetto è portatore di un interesse che riguarda i rapporti tra sé e alcune parti e non specifica­tamente il rapporto controverso in giudizio (Cass. n. 554/78 - v. altri casi di applicazione di detta regola: Cass. n. 8840/90 in tema di ina­dempimento contrattuale; Cass. n. 32/94 riguardante un caso di per­sona aggredita dal lavoratore licenziato e Cass. n. 1341/93 in tema di licenziamento illegittimo, ove è stato giudicato capace di deporre un lavoratore ritenuto corresponsabile del fatto illecito che aveva provo­cato a carico del ricorrente il licenziamento oggetto del giudizio);

29) è incapace il lavoratore nei processi tra datore di lavoro e isti­tuti previdenziali riguardanti omissioni contributive, in quanto, dovendosi accertare incidentalmente la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato, il lavoratore, pur non essendo contraddittore necessario, avrebbe un interesse alla partecipazione al giudizio, come testimoniano le azioni ex artt. 2116 c.c. e 13 legge n. 1338/62 (Cass. n. 6299/88); in tal caso le dichiarazioni possono essere raccolte ai sensi dell'art. 421 c.p.c.;

30) è invece capace il dipendente di istituto di credito nel giudi­zio instaurato dal cliente contro l'istituto stesso, dato che questi è por­tatore di un mero interesse di fatto, anche se accusato dal cliente di irregolarità nelle annotazioni di competenza, essendo fra l'altro ravvi­sabile un rapporto di garanzia distinto dal rapporto dedotto in giudi­zio (Cass. n. 2641/93 - contra, Trib. Milano, n. 4157/88 sul presupposto della possibile azione di rivalsa nei confronti del dipendente);

31) è ancora capace il mediatore nelle controversie tra le parti del contratto concluso con il suo intervento, purché non riguardanti il diritto alla provvigione (Cass. n. 4439/84 Cass. n. 5426/78; Cass. n. 2780/97);

32) è capace l'altra parte del contratto concluso con l'inter­vento di un procacciatore di affari nel giudizio instaurato tra la parte incaricante e il procacciatore (Cass. n. 2866/75);

33) sono capaci il procuratore e il mandatario di una delle parti, salvo che essi siano titolari in concreto di un effettivo interes­se che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio (Cass. n. 739/66);

34) parimenti è capace il subagente nel giudizio instaurato tra agente e preponente, in quanto il diritto del subagente al pagamento delle provvigioni, da parte dell'agente, non dipende dal pagamento, da parte del preponente, delle spettanze dell'agente (Cass. n. 5203/89);

35) è capace il rappresentante commerciale del venditore nel giudizio promosso da costui contro il compratore (Cass. n. 959/68);

36) è capace il notaio che ha rogato l'atto oggetto del giudizio, perché privo di interesse diretto in causa (Cass. n. 5450/78), salvo comunque il diritto al segreto professionale;

37) è altresì capace il consulente tecnico di parte sulle circostan­ze di fatto direttamente da lui rilevate (in tal caso il professionista non porta nel processo la propria assistenza tecnica, atteso che la sua deposizione non verte sulla qualificazione dei fatti, bensì unicamente sulla descrizione di fatti materiali (Cass. n. 8/68);

38) non è capace la madre nel giudizio di paternità naturale, poi­ché legittimata a spiegare intervento adesivo (art. 269 c.c.);

39) non sono ugualmente capaci il possessore e il detentore nel procedimento possessorio, giacché entrambi sono dotati di legittima­zione attiva in un tale procedimento (i familiari del possessore e del detentore sono invece capaci di deporre, in quanto portatori di un mero interesse di fatto - v. Cass. n. 1714/89 per un caso avente come protagonista il titolare di un contratto agrario);

40) neppure è capace il dante causa del possessore che agisce in sede possessoria, perché se egli ha garantito il possesso nell'atto di tra­sferimento, potrebbe intervenire in giudizio ad adiuvandum del pro­prio avente causa, onde evitare che in caso di soccombenza quest'ulti­mo eserciti poi azione risarcitoria nei suoi confronti per aver male garantito il possesso del bene (Cass. n. 1369/89);

41) non è capace il teste nel giudizio incidentale di falso che potrebbe essere parte del giudizio principale, in quanto ciò che conta è la posizione di parte nel giudizio principale (Cass. n. 3169/88);

42) sono capaci il sostituto e l'ausiliario del prestatore d'opera intellettuale (Cass. n. 2354/61);

43) è capace colui che collabora con l'azienda paterna, senza essere contitolare dell'impresa (Cass. n. 2597/83);

44) non è invece capace il cedente di un contratto obbligato a garantire il buon fine nei confronti del cessionario (Cass. n. 592/53);

45) non è altresì capace il genitore esercente la patria potestà sul minore che potrebbe essere la causa immediata del danno oggetto del giudizio (Cass. n. 74/62);

46) il minore di età non è di per sé incapace a deporre (Cass. n. 5485/97);

47) nel giudizio tra i congiunti del defunto, avente ad oggetto la scelta del luogo di sepoltura della salma, gli altri congiunti dello stes­so hanno interesse giuridico personale legittimante l'eventuale parte­cipazione al giudizio e, perciò, sono incapaci di testimoniare in ordi­ne alla electio del luogo medesimo fatta in vita dal de cuius (Cass. n. 2304/90; Casso n. 1527/78);

48) sono evidentemente capaci i cittadini uti cives interessati ad una servitù di uso pubblico nell'ambito di un procedimento che abbia ad oggetto tale servitù, in quanto portatori di un mero interesse gene­rico e diffuso (Cass. n. 7865/90);

49) un rapporto di mera ospitalità tra il teste e una parte del giu­dizio non conduce all'incapacità del teste (Cass. n. 8131/93);

50) secondo la giurisprudenza di legittimità è ritenuto capace di deporre il procuratore speciale della parte ammesso a rendere l'in­terrogatorio libero ex artt. 183 e 420 c.p.c. (Cass. n. 2058/96; Casso n. 346/96; Casso n. 3503/88), in considerazione del fatto che la procura speciale non comporta una legittimazione sostanziale del procuratore, tant'è che questi non potrebbe per ciò solo essere convenuto in giudi­zio o intervenirvi: si tratterebbe solamente di una questione di atten­dibilità.

Un orientamento di merito, invece, individuando una incompatibi­lità tra la qualità di parte o di un suo rappresentante e quella di teste, è pervenuto ad escludere la capacità di deporre del procuratore spe­ciale (Pret. Bologna, 24 aprile 1985);

51) Con riguardo al procuratore costituito e alla sua capacità di rendere testimonianza si è andato formando un orientamento giuri­sprudenziale, largamente maggioritario, secondo il quale spetta al giu­dice, nell'esercizio del potere discrezionale di ridurre le liste sovrab­bondanti ex art. 245 c.p.c, valutare l'opportunità o meno di assumere la testimonianza dell'avvocato della parte, in quanto la capacità a testimoniare, disciplinata dall'art. 246 c.p.c., non può essere estesa oltre l'àmbito delle persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio (Cass. n. 893/51; Cass. n. 324/80).

In altri termini, stando alla lettera della legge, il difensore non può dirsi portatore di un interesse attuale e concreto in relazione alla causa e quindi la sua deposizione non può trovare ostacolo nell'art. 246 c.p.c. e neppure vi è la necessità di dover rinunziare al mandato: altro è il patrocinio nella duplice figura di sostituzione e di assistenza, altro è lo stare in giudizio della parte, nel quale si concretano le rappresentanze legale e organica.

Tuttavia, si è fatto strada, sulla base di un autorevole orientamen­to dottrinale (SATTA), un diverso indirizzo giurisprudenziale (Trib. Mi­lano, ord. 8 maggio 1996), favorevole all'individuazione di una inca­pacità del difensore a testimoniare, seppure sui generis, nel senso che essa non trae spunto dal riferimento normativo di cui all'art. 246 c.p.c. (letteralmente inconciliabile con tale impostazione), bensì trova la sua fonte nel principio generale, non scritto, "secondo cui chiunque par­tecipa al processo in una posizione tipica, qualunque essa sia, svolge una funzione alla quale deve restare fedele e non può assumerne un'altra senza necessariamente contraddire alla prima".

In particolare, a sostegno della incompatibilità tra la figura di teste e quella di difensore, è stato osservato:

- che "il vigente sistema processuale non ammette che lo ius po­stulandi possa estendersi fino alla facoltà di assumere, in costanza di mandato, la veste di testimone e ciò per il semplice rilievo che le circo­stanze su cui il procuratore teste potrebbe essere chiamato a deporre potrebbero anche non giovare alla parte e creare perciò con questa un conflitto di interessi che mal si concilia con la facoltà del difensore di libera critica e valutazione delle prove e con il suo potere-dovere di as­sistenza e difesa della parte nel cui interesse egli esercita il mandato";

- che non può essere ammessa una peculiare commistione di ruoli processuali, conseguente al fatto che il procuratore, da un lato, ha una particolare conoscenza della controversia e ha contribuito all'impo­stazione della medesima (anche articolando i mezzi istruttori e quelli testimoniali in particolare), e dall'altro egli si trova a deporre sulle cir­costanze da lui stesso, in altra veste, ritenute rilevanti e funzionali alla decisione della causa in senso favorevole al proprio cliente;

- che nel sistema penale la Corte di Cassazione non ha mancato di rilevare l'inammissibilità del contestuale esercizio delle funzioni di difensore e di teste, con conseguente decadenza automatica dall'uffi­cio di difensore del professionista che abbia assunto la qualità di teste (Cass. 8 giugno 1988);

- che le finalità sottese alla prescrizione dell'art. 251 c.p.c. (i testi debbono essere sentiti separatamente) verrebbero vanificate in caso di deposizione del difensore, il quale in ragione del suo mandato potreb­be (e comunque avrebbe diritto di) presenziare alla deposizione degli altri testi ammessi (senza contare che secondo alcuni una prova di tal fatta sarebbe viziata per inidoneità a raggiungere lo scopo - ma sul punto si è ribattuto che il pericolo di violazione dell'art. 251 c.p.c. non vi sarebbe in quanto il momento della valutazione della compatibilità è ricollegato al momento in cui il giudice emette il provvedimento di ammissione delle prove).

In ogni modo, qualsiasi sia la soluzione reputata più consona (quella fondata sulla lettera dell'art. 246 c.p.c. o quella basata per così dire su di una figura di incapacità a testimoniare di carattere eminen­temente istituzionale e funzionale), è indubbio che la questione in esame involge problematiche connesse alla deontologia professionale propria della categoria dell'avvocatura.

È noto, infatti, che gli avvocati non possono essere obbligati a deporre su quanto da loro conosciuto in ragione della loro professio­ne, e ciò sia nel processo penale (art. 200 c.p.p.), sia nel procedimen­to civile (art. 249 c.p.c.), sia più genericamente nei giudizi di qualun­que specie (art. 13 R.D. n. 1587/33 - un tale principio lo si vuole esten­dere ai praticanti avvocati - v. ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale del Tribunale di Udine, 26 giugno 1996 questione di­chiarata non fondata con sent. n. 87/97).

E prendendo proprio le mosse dal "diritto di tacere" sancito anche a livello di normativa interna di categoria, si è sentita l'esigenza in dottrina di dare manforte all'orientamento giurisprudenziale di meri­to più restrittivo. In particolare, è stato messo in evidenza come l'al­ternatività tra la figura del teste e quella del difensore e la insanabile in conciliabilità tra i due ruoli, oltre che essere le dirette conseguenze di comuni regole deontologiche, possano liberare il processo da alcu­ni paradossi: l'avvocato, ad esempio, si troverebbe nella necessità di porre domande a sé stesso o di discutere sull'attendibilità dei testi.

Non vi è chi non veda come in tali casi, seppure paradossali, si renda palese lo stridente contrasto di ruoli e di funzioni.

Seguendo invece impostazione più restrittiva, fatta propria dalla ricordata giurisprudenza di merito, l'avvocato si troverà di fronte ad un duplice ed alternativo obbligo di astensione: come teste, se viene invocato il diritto al segreto professionale; come difensore (se viene privilegiato il diritto alla testimonianza).

Il giudice, dal canto suo, qualora l'avvocato chiamato a deporre non rinunci al mandato, potrà applicare l'art. 245 c.p.c. ("elimina i testimoni che non possono essere sentiti per legge"), mentre la depo­sizione potrà essere raccolta ove l'attività difensiva non sia in essere o sia venuta a cessare, appunto, con la rinuncia al mandato, prima del provvedimento di ammissione.

Nell'ipotesi in cui il mandato venga dismesso in vista della testi­monianza, e quest'ultima venga effettivamente resa, non sarà consen­tito al difensore si riassumere il mandato, permanendo la qualità di teste finché il processo non si chiude con sentenza irrevocabile (si trat­ta però di individuare i modi attraverso i quali impedire al difensore di riassumere la difesa della parte).

Comunque, come accennato, accanto all'art. 88 c.p.c., dovranno essere le regole deontologiche, delle quali infatti si auspica un sempre maggiore carattere vincolante, ad informare le scelte del difensore, affinchè egli non si possa trovare nella scomoda posizione di dover rivelare, ad esempio, circostanze sfavorevoli al proprio cliente o ap­prese dalla controparte in un contesto che questa poteva ritenere riservato.

E se si pensa che una tale soluzione è già in vigore in altri ordina­menti, come quello inglese (The Guide to the Professional Conduct of Solicitors, London 1990), non si può pensare di abbandonarla fretto­losamente, seppure nella consapevolezza dell'inesistenza di un divieto formale di deporre a carico dell'avvocato-procuratore costituito in causa.

Si potrebbe, per la verità, tentare una via intermedia, nel solco di un riconoscimento di un più ampio diritto alla prova, quale mani­festazione essenziale della garanzia dell'azione e della difesa, e soste­nere che la deposizione dell'avvocato è ammissibile a condizione che egli abbia preventivamente rinunciato al mandato (App. Genova, 21 gennaio 1951; Trib. Napoli, 15 dicembre 1976).

- C) In quali casi il teste può astenersi dal deporre? - è ammissibile una prova che abbia ad oggetto fatti posti in essere dal teste e che potreb­bero integrare una ipotesi di reato? - nel caso che nel corso di una deposizione emergano fatti di reato a carico del teste, possono appli­carsi analogicamente le norme del processo penale?

Le ipotesi di astensione, come accennato, sono quelle riconosciu­te dall'art. 249 c.p.c. (v. artt. 351 e 352 c.p.p. abrogato, ora artt. 200/204 c.p.p. vigente ivi richiamati).

In particolare, godono della facoltà di astensione coloro che pos­sono invocare: il segreto professionale (art. 200 c.p.p. e leggi speciali - ad esempio: avvocati, notai, medici, ostetriche, commercialisti, ragio­nieri ecc.), mentre hanno l'obbligo di astenersi dalla deposizione colo­ro che possono invocare il segreto d'ufficio (art. 201 c.p.p. - autorità giudiziaria, pubblici ufficiali ecc.) o il segreto di Stato (art. 202 c.p.p.).

Merita di essere sottolineato come tra le norme richiamate dal­l'art. 249 c.p.c. non vi sia l'art. 199 c.p.p. riguardante la facoltà di astensione dei prossimi congiunti.

Sul punto, è intervenuta la Corte Costituzionale dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione all'art. 3 Cost., ma nel contempo auspicando l'intervento del legislatore.

In effetti, il significato solidari­stico e di tutela del sentimento familiare sotteso alla norma in esame pare forse meno meritevole di protezione in sede di procedimento civi­le, anche se poi si possono verificare casi in cui il teste si può imbat­tere, come nel processo penale, nell'alternativa di mentire o di nuoce­re al congiunto.

La facoltà di invocare l'astensione è anche riconosciuta da varie convenzioni internazionali (ad esempio, art. Il Conv. Aja 18 maggio 1970 esecut. ex legge n.745/80).

L'elencazione delle funzioni e delle professioni oggetto della facoltà di astensione deve considerarsi tassativa (Cass. Peno 17 dicem­bre 1953).

Ad avviso di una giurisprudenza, peraltro assai datata, spetta al giudice avvertire il teste, comunque obbligato a comparire, della facoltà o dell'obbligo di astensione (Cass. Pen. 24 gennaio 1966), men­tre secondo un orientamento dottrinale (MANZINI, PISANI) un simi­le compito, non essendo previsto espressamente dalla legge, a diffe­renza di quanto accade all'art. 199 c.p.p., e dovendo far ricadere sul teste l'onere di far valere il proprio diritto a non deporre, non può esse­re imposto al giudice.

Ed infatti, in accoglimento di tale indirizzo, di recente, la Corte di Cassazione ha escluso che il giudice debba necessariamente avvisare preventivamente il teste della facoltà di astensio­ne (Cass. n. 2058/96 in un caso riguardante un consulente del lavoro).

Il controllo sulla fondatezza della dichiarazione di astensione è affidato al giudice che decide eventuali questioni ex art. 205 c.p.c ..

In caso di dubbio da parte del giudice, questi può disporre gli accerta­menti del caso, per il segreto di Stato l'art. 202 c.p.p. prevede poi una particolare procedura.

Qualora il giudice accerti l'infondatezza della dichiarazione di astensione, ordina al teste di rendere la deposizione.

La questione della tutela del teste in ipotesi di deposizioni contra se, ovverossia di dichiarazioni che potrebbero integrare un reato, involge una problematica assai delicata in quanto viene qui in discussione il c.d. privilege against self incrimination o diritto al silen­zio: principio che non affonda radici abbastanza profonde nei singoli sistemi nazionali, ma che è stato posto dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, nella sentenza 18 ottobre 1989 (causa 374/87), come punto di riferimento, sebbene attraverso la via della tutela del diritto di difesa, della decisione, dalla quale è stata estrapolata la seguente massima: "In fase d'investigazione preliminare, la commis­sione Ce non può imporre ad un 'impresa di fornire risposte che potrebbero portarla ad ammettere l'esistenza di un 'infrazione alle regole di concorrenza".

Un tale principio, nella legislazione italiana, trova diretto riscon­tro negli artt. 62 e 63 c.p.p., ma poi non è pacificamente suscettibile di estensione nell'ambito del giudizio civile, almeno secondo quanto osservato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 136/95, con la quale è stata dichiarata non fondata la questione di legittimità costi­tuzionale dell'art. 63 c.p.p., sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non comprende fra i destinatari delle dichia­razioni indizianti anche il curatore del fallimento (la Corte ha infatti escluso che le dichiarazioni destinate al curatore possano considerar­si rese nel corso del procedimento penale, non potendo certo soste­nersi che la procedura fallimentare sia preordinata alla verifica di una notitia criminis, cosicché le dichiarazioni stesse coerentemente sfug­gono all'area di protezione offerta dalla norma oggetto della censura).

La stessa Corte, nell'escludere l'equiparazione tra dichiarazioni rese nell'ambito del procedimento penale e dichiarazioni rese nell'am­bito della procedura fallimentare al curatore, ai fini della salvaguardia del citato privilege against selif incrimination, ha osservato che "l'esser­si evocato un tertium comparationis individuato sulla base della pari­ficazione, ai fini previsti dall'art. 63 c.p.p., tra autorità giudiziaria e giudice civile e, dunque, tra interrogatorio dell'imputato o dell'indaga­to ed interrogatorio formale della parte, appare una soluzione erme­neutica davvero impropria rispetto ai princìpi sia del rito civile sia del rito penale.

Il riferimento, infatti, all'autorità giudiziaria, contenuto nell'art. 63 c.p.p., è preordinato al solo fine di ricomprendere nella nozione di genere non soltanto il giudice penale, ma anche il p.m ..

Mentre non può in esse essere ricondotto il giudice civile, il quale, pur ove in sede di interrogatorio formale vengano ammessi dalla parte fatti costituenti reato, non può certo fare ricorso al regime previsto dalla norma ora denunciata, essendo, semmai, tenuto, ai sensi dell'art. 331 comma 4 c.p.p. a redigere ed a trasmettere senza ritardo la denuncia al p.m.; diviene infatti del tutto impercorribile l'estensibilità del regime dettato dal più volte ricordato art. 63 c.p.p., nei confronti di un atto perseguente finalità probatorie del tutto diverse da quelle proprie del processo penale, non essendo ricavabile da alcuna norma del rito civi­le un principio che imponga al giudice civile di sospendere l'acquisi­zione di un atto dell'istruzione probatoria in funzione di esigenze teleologiche esclusive del processo penale".

È ben vero che la Corte si è occupata specificatamente dell'inter­rogatorio formale della parte, ma i riferimenti generali al procedi­mento civile e all'esclusione dell'obbligo per il giudice civile di "sospendere l'acquisizione di un atto dell'istruzione probatoria" con­sentono forse di ritenere che le osservazioni possano essere estese anche alla deposizione del teste.

La Corte di Cassazione sembra invece propensa ad assicurare, anche in sede civile, una qualche forma di tutela del c.d. diritto al si­lenzio.

Infatti, nella sentenza n. 7998/90 è stato affermato che se il teste è in dubbio tra l'ammissione o la negazione di un fatto reato che lo vede coinvolto non è da considerarsi incapace ex art. 246 c.p.c., né la deposizione può dirsi viziata o invalida.

Tale situazione avrà sola­mente rilievo ai fini dell'eventuale giustificazione del rifiuto della depo­sizione, a norma dell'art. 256 c.p.c., ovvero del giudizio di attendibilità del teste.

In ogni modo, se da un lato sarebbe auspicabile l'introduzione esplicita anche in procedimenti diversi da quello penale della tutela del c.d. diritto al silenzio, sull'onda di quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia, dall'altro non si può fare a meno di rilevare che la scelta del legislatore del 1988 di separare sempre piu nettamente il processo civi­le da quello penale (v. ad esempio artt. 75 e 651 c.p.p.) testimonia la coerenza del sistema attualmente in vigore.

E tale coerenza è salva­guardata in concreto dal fatto che le dichiarazioni indizianti rese avanti il giudice civile potranno provocare unicamente l'avvio di un procedimento penale attraverso la doverosa trasmissione degli atti al P.M. competente, da parte del giudice che ha raccolto le dichiarazioni stesse, ma poi queste ultime, una volta valutate in sede penale, non potranno che scontare l'applicazione dell'art. 63 c.p.p ..

Da ultimo, merita di essere segnalato che la Corte Costituzionale, con ordinanza n. 390/88, ha ritenuto infondata la questione di legitti­mità costituzionale dell'art. 246 c.p.c., in relazione all'art. 384 secondo comma c.p., nella parte in cui non prevede l'incapacità a deporre nel giudizio civile di chi è imputato di un fatto reato su circostanze relati­ve o connesse al fatto medesimo.

- D) Quali sono i presupposti per l'ammissione della prova de relato ad istanza di parte? e della prova de relato disposta d'ufficio dal giu­dice?

La norma da analizzare è chiaramente l'art. 257 c.p.c., il quale prevede sostanzialmente tre facoltà, esercitabili d'ufficio o ad istanza di parte:

1) assunzione della testimonianza di persone alle quali i testi già esaminati si sono riferiti (c.d. testi di riferimento);

2) assunzione di testi l'audizione dei quali era stata ritenuta superflua ex art. 245 c.p.c. o dei quali era stata consentita la rinuncia;

3) rinnovazione del­l'esame di testi già assunti.

La disposizione rappresenta una deroga al principio dispositivo e al principio della unità della prova; perciò essa richiede una stretta interpretazione, scevra da applicazioni analogiche (Cass. n. 4071/93; Cass. n. 6515/92).

In particolare, si può sostenere che la disposizione in esame costituisce l'unica ipotesi nella quale è consentita l'assunzio­ne di testi non preventivamente indicati dalle parti.

Di conseguenza, la parte non può invocare l'art. 257 c.p.c. al fine di chiedere la sostitu­zione di un teste deceduto con altro che non sia stato indicato nei modi e nei termini di cui all'art. 244 c.p.c. (Cass. n. 6515/92; Cass. n. 4071/93).

I presupposti di ammissibilità dei c.d. testi di riferimento, pos­sono essere individuati nel modo seguente:

1) il teste assunto deve aver riferito, almeno implicitamente, che una data persona è a conoscenza dei fatti di causa (Cass. n. 3624/79; Cass. n. 1257/77);

2) deve trattarsi di un soggetto ben identificato (Cass. n. 3624/79 - ma secondo un orientamento dottrinale sarebbe sufficiente che il teste assun to fornisca elementi sufficienti per l'identificazione del teste di riferimento);

3) deve essere una persona non preventivamente indicata dalle parti (Cass. n. 1257/77, la quale ha escluso che possano essere ammes­si come testi di riferimento i soggetti menzionati negli scritti istrutto­ri dalle parti senza che siano stati fatti poi rientrare nell'elenco dei testi da assumere);

4) la deposizione del c.d. teste di riferimento deve rispondere all'e­sigenza di fornire al giudice elementi per la formazione del convinci­mento, nel senso che il giudice potrà ricorrere a tale mezzo di prova qualora le risultanze istruttorie non siano sufficienti, e non invece quando i fatti oggetto della prova di riferimento risultino accertati aliunde, in quanto in tale ultimo caso si finirebbe per supplire alla carente conoscenza, da parte di uno dei contendenti, di tutte le perso­ne in grado di deporre sui fatti di causa;

5) l'assunzione della prova per testi non deve essersi già conclusa ai sensi dell'art. 209 c.p.c., salva la facoltà del Collegio di provvedere ai sensi dell'art. 279 n. 4 c.p.c.;

6) dal punto di vista contenutistico, l'esame dei testi ex art. 257 primo comma c.p.c. va condotto entro i limiti del riferimento operato dal teste già assunto, e non può estendersi a fatti diversi (Cass. n. 1004/64), salva la facoltà del giudice di chiedere chiarimenti ex art. 253 c.p.c. (Cass. n. 2675/56);

7) la facoltà di disporre d'ufficio l'assunzione di testi di riferimen­to può essere esercitata nonostante le parti abbiano avuto la possibi­lità di indicare tempestivamente il teste (Cass. n. 9687/91; Cass. n. 3978/74) e nonostante le stesse siano incorse nelle decadenze di cui agli artt. 414 e 416 c.p.c., relativamente al rito del lavoro (Cass. n. 1882/86; Cass. n. 6658/83).

Infatti, la norma in esame è pacificamente applicabile al rito del lavoro (Cass. n. 263/97).

Di conseguenza, si deve giungere alla medesima conclusione per quanto concerne le decaden­ze probatorie di cui al procedimento ordinario (art. 184 c.p.c.), anche se, come è noto, il giudice del lavoro gode di maggiori poteri officiosi (ma la novella del c.p.c., avendo garantito una maggiore incisività dei poteri direttivi del giudice nell'istruzione della causa - v. ad esempio la centralità della posizione attribuita al giudice nella delimitazione del thema probandum e del thema decidendum ex art. 183 c.p.c., ha forse ridotto le differenze tra i due procedimenti).

Quanto alle caratteristiche del potere d'ufficio del giudice previsto dalla norma in commento (che trova altri esempi nel rito del lavoro e nell'art. 419 c.c. in tema di interdizione-inabilitazione), va detto che esso coincide con una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice stesso, discrezionalmente revocabile (Cass. n. 622/93). Il suo esercizio non è quindi censurabile in sede di legitti­mità, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione (Cass. n. 9687/91; Cass. n. 3946/80).

E tale potere può essere utilizzato anche in sede di appello con riguardo ai testi già assunti in primo grado (Cass. n. 2716/94), ovvia­mente entro i limiti di ammissibilità di attività istruttoria in appello (art. 345 c.p.c.). Le stesse parti interessate possono riproporre come motivo di gravame la mancata assunzione, da parte del giudice di primo grado, di un teste di riferimento, purché la relativa istanza sia stata reiterata in sede di conclusioni di primo grado (Cass. n. 5706/97).

È stato subito fatto osservare in dottrina che l'esercizio, da parte del giudice, dei poteri officiosi previsti dall'art. 257 c.p.c. dovrebbe determinare l'applicazione dell'ultimo comma dell'art. 184 c.p.c. novellato, il quale consente alle parti di dedurre, entro un termine perentorio appositamente assegnato dal giudice, i mezzi di prova con­seguenti a quello ammessi d'ufficio.

Merita, inoltre, di essere segnalato che secondo un orientamento dottrinale rientrerebbero tra i testi di riferimento, come tali ammissi­bili ex art. 257 c.p.c., anche le persone sentite informalmente dal c.t.u. o dal giudice in sede di ispezione, o ancora menzionate in un docu­mento esibito o prodotto in giudizio.

Altra questione correlata con la disposizione di cui all'art. 257 c.p.c. è quella afferente alla valenza delle dichiarazioni de relato rese dal teste.

A tal proposito la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha tenuto ben distinto il caso della deposizione de retato actoris da quello della deposizione nella quale vengono riferite dichiarazioni di terzi.

Nel p rim o caso, si va da un orientamento che esclude qualsiasi rile­vanza della deposizione del teste, salvo che essa non trovi adeguati riscontri nelle altre risultanze istruttorie (Cass. n. 4618/96; Cass. n. 269/96; Cass. n. 3636/90 - in tal caso la deposizione potrebbe contri­buire, come argomento di prova o indizio, a formare il convincimen­to del giudice), ad un orientamento maggiormente rigoroso che attri­buisce alla deposizione de relato ex latere actoris un valore nullo, nep­pure indiziario , a prescindere da eventuali riscontri oggettivi (Cass. n. 43/98).

Quanto detto si riferisce alla dichiarazione resa dal teste de relato ex latere actoris di contenuto conforme alla pretesa fatta valere dalla parte.

Se invece detta dichiarazione è di contenuto contrario rispetto alla posizione della parte, essa può valere come confessione stragiudi­ziale (Cass. n. 4707/78) o come semiplena probatio ai fini del deferi­mento del giuramento suppletorio (Cass. n. 4707/78).

Nell'ipotesi di deposizione de relato con riferimento a dichiarazioni di terzi, la Cassazione ha precisato, innanzitutto, che una tale deposi­zione abbisogna, comunque, di qualche riscontro, in quanto il teste, di regola, dovrebbe riferire su ciò che ha percepito direttamente (Cass. n. 10603/94). In ogni caso, la deposizione de relato ha un valore probato­rio attenuato (Cass. n. 43/98).

Per completare, seppure in modo alquanto sintetico, l'analisi del­l'art. 2157 c.p .c., va osservato che anche le facoltà del giudice, previ­ste dal secondo comma della norma in esame, di assumere testi in precedenza ritenuti superflui od oggetto di rinuncia e di disporre la rin­novazione della testimonian za hanno carattere discrezionale e il loro esercizio è incensurabile in sede di legittimità (Cass. n. 1140/82, n. 2320/95; - contra, Cass. n. 2407/81).

Con riguardo alla prima delle due facoltà, occorre osservare come nessuna preclusione possa derivare dal fatto che il giudice, su accordo delle parti, abbia dichiarato già chiusa l'assunzione della prova, giac­ché un tale provvedimento è revocabile (Cass. n. 2337/73).

La rinnovazione della deposizione, invece, risponde ad una duplice finalità:

- quella di chiarire la precedente deposizione, ovvero rendere intelligibili eventuali espressioni o specificare alcune circostanze rife­rite in modo generico (Cass. n. 1749/65), purché tutto ciò non sconfi­ni in una nuova prova;

- quella di correggere eventuali irregolarità verificatesi nel prece­dente esame, in grado di provocare la nullità della prova (ad esempio: violazione del principio del contraddittorio in caso di prova delegata ­al fine di integrare le generalità del teste o per fargli pronunziare la dichiarazione solenne di impegno a dire la verità non è invece neces­sario procedere alla rinnovazione, essendo sufficiente l'adempimento della formalità mancante).

- E) Come può essere condotto l'esame del testimone? - le domande devono porsi dando lettura dei capitoli o possono essereformulate liberam ente nei limiti dei fatti dedotti con i capitoli? - quali sono le regole per la verbalizzarione della prova testimoniale?

L'art. 253 c.p.c. recita al primo comma: "Il giudice istruttore inter­roga il testimone sui fatti intorno ai quali è chiamato a deporre.

Può altresì rivolgergli, d'ufficio o su istanza di parte, tutte le domande che ritiene utili a chiarire i fatti medesimi".

In primo luogo, l'esame va dunque condotto dal giudice alla pre­senza delle parti, senza che queste possano interrogare direttamente il teste (art. 253 secondo comma c.p.c.).

Il teste non può servirsi di scritti preparati, ma può essere auto­rizzato ad utilizzare note o appunti per venire in soccorso alla memoria , ad esempio, in caso di nomi o cifre (cfr. art. 231 c.p.c. richiamato dall'art. 253 c.p.c. - la violazione di tale prescrizione non è però rile­vabile d'ufficio - Cass n. 2971/67).

Come accennato, è stato osservato in dottrina come la novella del c.p.c. abbia contribuito ad una sorta di rafforzamento dei poteri diret­tivi del giudice durante l'istruzione.

Sulla scorta di tale considerazio­ne, e stato invocato, fra l'altro, un utilizzo piu deciso, da parte del G.I., dei poteri conferitigli, in tema di prova testimoniale, da norme come quella in commento o dagli artt. 252, 254, 256 e 257 c.p.c., al fine di verificare con maggiore cura l'attendibilità, la veridicità e la comple­tezza delle deposizioni, con ciò tentando di superare qualche prassi giudiziaria caratterizzata da una sorta di delega del giudice ai difen­sori per l'assunzione della prova o da una ricezione passiva delle rispo­ste del teste.

In ossequio del principio dispositivo (artt. 115 e 244 c.p.c.), stan­do alla lettera dell'art. 253 c.p.c., il giudice, nell'interrogare il teste, deve attenersi "ai fatti intorno ai quali è chiamato a deporre".

La norma non richiede quindi che il giudice ponga necessaria­mente al teste la domanda dando pedissequa lettura dei capitoli: l'u­nico limite è rappresentato dai fatti così come dedotti nei capitoli ammessi.

È chiaro che quanto più è complesso ed articolato il fatto dedotto nel capitolo (si pensi, ad esempio, a capitoli di prova riguar­danti circostanze che involgono descrizioni di natura tecnica), tanto più risulterà opportuna una lettura integrale del capitolo ammesso.

Al contrario, quando il fatto dedotto è di per sé semplice, ben potrà il giu­dice parafrasare, sintetizzare o semplificare il capitolo puntando al nocciolo della questione.

Se l'esame valica questi limiti, e finisce per introdurre circostanze non dedotte, la parte interessata ha l'onere di opporsi tempestivamen­te ed eccepire l'invalidità della prova nella prima istanza o difesa successiva all'espletamento (Cass. n. 9427/87; Cass. n. 4948/78).

In difet­to, la deposizione entrerà a far parte del materiale probatorio sotto­posto al vaglio del giudicante. E tale conseguenza si verificherà anche quando la parte interessata abbia implicitamente rinunciato all'eccezione avendo, ad esempio, discusso egli esiti e la rilevanza delle dichiarazioni rese dal teste (Cass. n. 9427/87).

Va tuttavia ricordato che al giudice spetta la facoltà di porre al teste tutte le domande utili a chiarire i fatti dedotti.

È peraltro di tutta evidenza come, spesso, il confine tra il sempli­ce chiarimento (ammesso) e la domanda su circostanze non dedotte (non ammessa) sia di difficile individuazione.

Il chiarimento deve essere comunque richiesto nell'ambito del fatto dedotto nel capitolo, anche se parte della dottrina ha inteso estendere l'area di applicazione di tale potere del giudice al fine di con­sentire a questi una maggiore penetrazione ed un maggiore controllo sulla credibilità e sulla completezza delle deposizioni.

Di certo, il pote­re in questione non può essere esercitato per estendere l'indagine a fatti diversi, né per sanare la genericità delle circostanze dedotte nei capitoli o altre carenze probatorie (Cass. n. 1312/90; Cass. n. 761/76).

Con ogni probabilità, il giudice potrà chiedere chiarimenti su ciò che il teste ha riferito oltre il tema specifico della prova, purché si tratti di fatti comunque allegati dalle parti, ovvero di fatti secondari.

In ogni modo, come ricordato, qualora vi sia stato un travalica­mento nell'esercizio del potere di ottenere chiarimenti sulla parte inte­ressata ricade l'onere di una tempestiva contestazione (Cass. n. 2401/76).

Rimane problema aperto quello relativo al fatto se parti possano o non invocare l'applicazione dell'ultimo comma dell'art. 184 c.p.c. nell'ipotesi in cui il giudice faccia uso dei suoi poteri officiosi ex art. 253 c.p.c ..

Quanto alla tecnica dell'esame, mutuando dalle regole del pro­cesso penale, saranno vietate le domande suggestive e quelle che pos­sano nuocere alla sincerità della deposizione.

Ciò non toglie che il giu­dice possa stimolare i ricordi del teste, soprattutto in relazione a cir­costanze decisive, ma non potrà tollerare che il teste esprima meri giu­dizi, privi di alcun appiglio o dato concreto di riferimento.

Con riguardo alle regole di verbalizzazione, occorre prendere le mosse da quanto stabilito dall'art. 207 c.p.c ..

Detto che, ovviamente, le dichiarazioni del teste debbono essere riportate in prima persona e che il giudice, se lo ritiene opportuno, può far riportare a verbale la descrizione del contegno del teste, giova aggiungere che le deposizioni debbono essere trasferite nel verbale nel modo piu fedele possibile, usando, per quanto consentito, il linguag­gio e le espressioni utilizzati dal teste.

La deposizione va dettata a ver­bale dal giudice e non dalla parte, come invece accade nel caso dell'autorizzazione di cui all'art. 84 disp.Att. c.p.c ..

La mancata verbalizzazione nella forma del discorso diretto, a dif­ferenza di quanto ritenuto in tema di giuramento decisorio (Cass. n. 5251/86), non produce tout court la nullità dell'atto, che va invece valu­tata sulla base del principio del raggiungimento dello scopo.

Generalmente si ritiene che il giudice possa omettere la verbalizzazione delle dichiarazioni assolutamente inconferenti o comunque insignificanti, ma vi sono in dottrina voci contrarie che sostengono la necessità di una verbalizzazione integrale.

Controversa è, infine, la questione se la verbalizzazione delle ri­sposte del teste possano o meno essere limitate alla locuzione "e vero" o "non e vero".

Secondo la Corte di Cassazione n. 2961/52 una depo­sizione di tal fatta è nulla, mentre ad avviso di Corte di Cassazione n. 138/51 la mera conferma del capitolo è pienamente ammissibile e non inficia la validità della testimonianza.

Tale secondo orientamento tro­va giustificazione nel fatto che la legge non prevede alcuna specifica sanzione per la forma di verbalizzazione in questione.

Ultimo aggiornamento Sabato 11 Maggio 2013 13:31

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